Por: Flávia Lubieska N. Kischelewski , abogada y estudiante de maestría en Derecho en el Instituto Brasileño de Enseñanza, Desarrollo e Investigación (IDP).
La enorme capacidad para recopilar, almacenar, compartir y transferir información, así como datos personales, a través de medios y a velocidades difíciles de medir, refleja directamente nuestra forma de comportarnos y afecta a derechos legales que nos son muy importantes.
Según Castells, las computadoras, los sistemas de comunicación y la programación genética son amplificadores y extensiones de la mente humana. Lo que pensamos y cómo pensamos se expresa en bienes, servicios y producción material e intelectual (2020, p. 89). Por lo tanto, son manifestaciones de nuestra personalidad, protegidas legalmente.
La entrada en vigor de la Ley nº 13.709/2018 (Ley General de Protección de Datos o LGPD ) ha hecho que cuestiones como la protección de datos personales y el derecho a la privacidad sean de gran relevancia debido a las diversas repercusiones que pueden tener en las personas, las empresas privadas y las organizaciones del sector público.
Un aspecto que marca, como punto común y hasta cierto punto, la construcción y la importancia de estos dos derechos, la privacidad y la protección de datos personales, serían los avances tecnológicos y su impacto en las sociedades.
Este artículo tiene como objetivo examinar brevemente los antecedentes y los problemas comunes que contribuyeron al desarrollo y la construcción de la doctrina sobre los derechos de privacidad y la protección de datos personales, basándose en los avances tecnológicos y sociales.
Los nuevos avances tecnológicos y la construcción del derecho a la protección de datos personales.
Es innegable la importancia central de la revolución tecnológica y sus repercusiones en las personas y sus relaciones personales, comerciales y profesionales, y, por regla general, en cualquier interacción imaginable, así como en las formas en que los individuos expresan su personalidad.
El desarrollo tecnológico ha facilitado la invasión y la exposición, a través de la cobertura mediática, de las rutinas de las personas famosas en periódicos y revistas. En 1890, el debate sobre la inviolabilidad de la personalidad cobró fuerza tras la publicación del artículo "El derecho a la privacidad", escrito por Samuel Warren y Louis Brandeis.
Si bien el tema no carecía de precedentes, este artículo se considera un hito en el desarrollo de la teoría del derecho a la privacidad, especialmente en Estados Unidos. La principal preocupación radicaba en el posible aumento de la invasión de la esfera privada de las personas, propiciado por la tecnología disponible a finales del siglo XIX.
Durante ese período, se defendió la existencia de un principio que podía invocarse para proteger la privacidad del individuo, en particular su vida privada, de la invasión por parte de organizaciones de prensa, fotógrafos o aquellos que poseyeran cualquier otro dispositivo moderno capaz de grabar o reproducir escenas o sonidos.
De forma similar a lo que se debate hoy con mayor intensidad, existía preocupación por la conservación de registros de emociones, pensamientos y sensaciones que incluso podían deducirse de las expresiones faciales. Esto dio lugar al llamado « derecho a la privacidad».
También se cuestionó la reproducción no autorizada de fotografías y escritos privados. El derecho al honor o el derecho a la propiedad no bastaban para justificar la necesidad de protección jurídica, puesto que lo que estaba en juego eran los derechos de la personalidad.
En efecto, la preocupación por las formas en que las personas se expresan públicamente y cómo preservar esta expresión mediante dispositivos electrónicos cada vez más sofisticados ha cobrado fuerza en las décadas posteriores. En aquel entonces, la tecnología era todavía muy rudimentaria. Sin embargo, los debates actuales no son menos similares.
Warren y Brandeis propusieron soluciones relativamente sencillas a los problemas de la época. El derecho a la privacidad brindaría protección legal a las decisiones individuales respecto a la comunicación de información sobre la vida privada.
Correspondería a cada individuo decidir qué asuntos personales se considerarían privados y cuáles pertenecerían al ámbito público. Existiría la presunción de autodeterminación, y la ley debería protegerla, salvo que existieran razones suficientes para no hacerlo.
Lo que se cuestionaba en términos de invasión de la privacidad hace más de cien años, si bien no ha cambiado mucho en cuanto a las cuestiones fundamentales, sí cambia cuando se analizan los cambios sociales y tecnológicos.
Con el paso de los años, se ha consolidado una auténtica industria basada en rumores y chismes, que ha culminado en la proliferación de programas de telerrealidad donde las personas renuncian a su privacidad. Mientras que algunos pretenden preservar su esfera privada en la medida de lo posible, otros desean renunciar a ella por completo.
Dadas estas circunstancias, el derecho a la privacidad, evidentemente, no ha dejado de existir, sino que ha adoptado nuevas formas. Cierta flexibilidad en su interpretación y aplicación se debe, en parte, a la necesidad de tener en cuenta, por ejemplo, el llamado interés público.
¿Hasta qué punto es igual el derecho a la privacidad para todas las personas? ¿Merece una figura pública, como un político o un artista famoso, la misma privacidad que una persona común? ¿Cuáles son los límites y la importancia del espacio público y privado en esta valoración? ¿Debería la prensa actuar de forma restrictiva?
En cualquier caso, si bien aún quedan varias cuestiones por examinar, es innegable que el cambio en la percepción del derecho a la privacidad se ve sin duda afectado por la revolución tecnológica y el contexto social y cultural.
En este contexto, se observa que los nuevos inventos siempre surgen en paralelo con los cambios sociales. Anteriormente, la sobreexposición dependía en gran medida de periodistas y fotógrafos en relación con las personas de interés público. Más recientemente, la participación de un tercero ya no es obligatoria.
Basta con una sola publicación en redes sociales, sea de una celebridad o no. Algunas personas buscan generar este tipo de promoción o incluso acoso, ya sea por satisfacción personal o para obtener otras ventajas, incluyendo ganancias económicas.
La autodeterminación, que permite a las personas decidir sobre su derecho a la privacidad (y también sobre sus datos personales), es cada vez más importante, aunque las consecuencias de renunciar voluntariamente a este derecho no siempre son las deseadas o deseables, dependiendo del contexto.
Es cierto que, si bien ciertas actividades se comparten en internet, no todos prevén la posibilidad de excesos en este sentido ni están interesados en ellos. El concepto de público, al igual que el de privado, se ve cuestionado.
La imposibilidad concreta, en determinadas circunstancias, de evitar que algo se "viralice" de forma imprevista, provoca que el individuo pierda el control sobre algo que originalmente podría haber estado restringido a un grupo específico de personas.
Es importante tener en cuenta que, aunque se compartan con otros hechos de la vida privada, estos permanecen en el ámbito privado, dado que un número mayor o menor de personas —pero no el público en general— conocerá ciertos detalles.
Esta premisa podría no ser aceptada por todos, considerando que la esfera privada puede compartirse ampliamente a través de los dispositivos de comunicación que llevamos en nuestros bolsillos y bolsos a diario. La gente común, y no solo la prensa, participa en la difusión de esta información privada.
A pesar de ello, resulta evidente que los movimientos sociales y las cuestiones relativas a los inventos tecnológicos que motivaron la redacción del artículo de 1890 no difieren del todo de lo que ocurre hoy en día. Se reavivan algunas cuestiones sobre el derecho a la privacidad, mientras que surgen otras en relación con los datos personales.
Los nuevos avances tecnológicos y la construcción de los derechos de la personalidad.
Si bien el derecho a la protección de datos personales también tiene su origen en épocas anteriores a la popularización de los ordenadores e Internet, los avances tecnológicos también han influido directamente en la necesidad de construir una teoría que justifique la protección estatal.
Si bien el derecho a la privacidad se centra más en cuestiones de información y confidencialidad, en Europa la preocupación ha ido más allá, es decir, se ha centrado en el tratamiento de datos personales y la denominada autodeterminación informativa, que representa, en resumen, el derecho de una persona física a conocer y poder controlar la información que circula sobre ella.
A partir de decisiones fundamentales en Alemania, la doctrina de los derechos de la personalidad comenzó a tomar forma en el continente europeo, generando repercusiones directas en la legislación de la Unión Europea y, más recientemente, en los fundamentos de la LGPD (Ley General de Protección de Datos de Brasil).
Aunque existían precedentes, fue en 1982 cuando el Tribunal Constitucional alemán examinó la ley de censos locales y las repercusiones del procesamiento electrónico de datos.
Fue el desarrollo tecnológico moderno lo que hizo posible el procesamiento, almacenamiento y transmisión ilimitados de datos a una escala hasta entonces desconocida.
Al igual que en el caso del artículo estadounidense mencionado anteriormente, a pesar de un lapso de aproximadamente 100 años, la evolución tecnológica fue considerada por la ley a la luz de los riesgos de vulnerar los derechos de la personalidad.
Según la legislación alemana, existe un derecho fundamental a la autodeterminación informativa que garantiza la capacidad del individuo para decidir fundamentalmente por sí mismo cómo se recopilan y utilizan sus datos personales.
Las modernas técnicas de procesamiento electrónico de datos han llevado a comprender que no existen datos insignificantes. Esto lo ha reconocido no solo el sistema judicial alemán, sino también las empresas que hoy se conocen como grandes tecnológicas.
En las últimas décadas, las empresas se han dado cuenta de que procesar datos personales puede ser más rentable que obtener información íntima y social de forma aislada. Las nuevas tecnologías poseen una capacidad de procesamiento e inferencia de datos personales que ni siquiera Julio Verne podría haber imaginado.
El surgimiento de un nuevo paradigma tecnológico organizado en torno a tecnologías de la información nuevas, más flexibles y potentes, posibilita que la información misma se convierta en el producto del proceso de producción.
Actualmente, la materia prima de la economía de la información, surgida en el último cuarto del siglo XX, son los datos personales; por lo tanto, corresponde al derecho comprender estas nuevas cuestiones que surgen, ofreciendo respuestas a las preguntas que aparecen a partir de las nuevas relaciones y actividades humanas.
Ya no se trata simplemente de debatir la dicotomía entre lo público y lo privado, sino del daño potencial que el mal uso de los datos personales puede causar a su propietario, en un escenario donde la tecnología se nutre de información.
Desde esta perspectiva, el derecho a la privacidad, tal como fue concebido originalmente, no aborda los deseos sociales ni las cuestiones relacionadas con el tratamiento de datos personales.
La cuestión del derecho a la privacidad se inscribe en la dicotomía entre lo público y lo privado, mientras que el derecho a la protección de datos personales se centra en el análisis de los datos personales, su caracterización y las implicaciones que su tratamiento pueda generar para su titular.
Partiendo de esta premisa, Bioni subraya que argumentar que el derecho a la protección de datos personales es simplemente una evolución del derecho a la privacidad es una "construcción dogmática errónea" que dificulta su comprensión (2019, p. 99).
Conclusión
Rescatar los primeros estudios sobre la privacidad y explorar los contextos sociales pasados y presentes, incluso en el derecho comparado, marcados por invenciones que cambian nuestras relaciones interpersonales, es relevante para responder a preguntas actuales que a veces son las mismas que las del pasado.
La preocupación por la violación de los derechos de la personalidad que aquí se analiza es antigua y, como ocurre hoy en día, estaba vinculada en gran medida a los avances tecnológicos y a la posibilidad de intrusión en la esfera privada. Esto no ha cambiado por completo; también existe la posibilidad de violación de datos personales.
El contexto actual, marcado por la llegada de los ordenadores personales y los teléfonos inteligentes, que combinan diferentes formas de difusión de imágenes, voces y textos escritos —es decir, medios de expresión de la personalidad—, puede afectar tanto al derecho a la privacidad como al derecho a la protección de datos personales.
En la sociedad de la información, surgen nuevas exigencias que requieren regulación, una tendencia que se ha vuelto más significativa en las últimas décadas y que se extiende más allá del ámbito de la vida privada.
Si bien muchas de las preguntas que la gente se hace sobre sus derechos de personalidad parecen ser las mismas que en el pasado, el contexto social y los recursos tecnológicos disponibles distan mucho de ser los mismos. Todo esto seguirá siendo objeto de debate durante muchos años, dado que los avances tecnológicos son imparables.
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Referencias
BIONI, Bruno Ricardo . Protección de datos personales: la función y límites del consentimiento . Río de Janeiro: Forense, 2019.
CASTELLS, Manuel. La Sociedad Red . 22ª edición. São Paulo: Paz e Terra, 2020. 1 vol. (La Era de la Información: Economía, Sociedad y Cultura).
MENDES, Laura Schertel. Habeas data y autodeterminación informativa. Revista Brasileña de Derechos Fundamentales y Justicia , vol. 12, n.º 39, págs. 185-216, 26 de marzo de 2019. WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. El derecho a la privacidad. Harvard Law Review , Boston, vol. 4, n.º 5, págs. 193-220, 15 de diciembre de 1890. Disponible en: https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warren-brandeis.pdf. Consultado el 06 de julio de 2021.