La reciente decisión del Supremo Tribunal Federal, que consideró incompatible con la Constitución Federal el derecho al olvido, resuelve aspectos esenciales, pero no pone fin al debate.
Se entiende que el derecho al olvido es una etiqueta que se aplica según criterios excesivamente amplios, lo que acaba dificultando la resolución de demandas más simples y objetivas, en las que no se busca el borrado ni la censura.
Se argumenta que los proveedores de búsqueda van mucho más allá de simplemente brindar acceso a la información y que adoptan criterios que contribuyen a perpetuar errores que generan situaciones embarazosas graves, como destacar información obsoleta o falsa en detrimento de los hechos nuevos y verdaderos.
Propone que el derecho al archivo, entendido como la reindexación o desindexación de la información, es una solución técnicamente viable y perfectamente alineada con los principios constitucionales.
Concluye partiendo de la premisa de que las soluciones propuestas, aunque ya conocidas, dependen de una nueva comprensión de lo que es el derecho al olvido y del papel de los proveedores de búsqueda para hacer realidad ese derecho.
Un derecho en busca de significado.
El Tribunal Supremo de Brasil dictaminó recientemente sobre el llamado " derecho al olvido ", concluyendo que es incompatible con la Constitución Federal.
Estableció un precedente de gran repercusión al denegar el Recurso Extraordinario (RE) 1.010.606, conocido como el caso Aída Curi . Si bien la resolución aclara aspectos fundamentales del problema, el debate aún no ha concluido y merece un análisis más profundo.
Además, ya se está debatiendo el alcance de la decisión del Tribunal Supremo. El caso Aída Curi, el primero en el que se aplicó el principio, ya ha sido remitido al Cuarto Panel del Tribunal Superior de Justicia para su reanálisis y posible retractación.
Además, la vicepresidencia del tribunal también puso en revisión el Recurso Especial (REsp.) 1.660.168, relacionado con un caso de 2018 en el que se aplicó el derecho al olvido para determinar que Yahoo, Google y Microsoft filtraran información sobre presunto fraude en una competencia pública.
Además, parece fundamental elaborar una definición más precisa del significado y el alcance del llamado derecho al olvido. El uso común ha adoptado la expresión popularizada por el derecho europeo: «el derecho al olvido ». Pero, si bien allí ya se ha definido y delimitado, aquí todavía se utiliza de forma casi universal.
El derecho al olvido abarca reivindicaciones de diversa índole, siendo las más frecuentes la desindexación, la eliminación de contenido de internet y, como en el caso analizado por el Tribunal Supremo Federal, la prohibición de que se revivan hechos pasados.
Como concepto, el derecho al olvido resulta aún más impreciso. La expresión parece estar envuelta en una nube de connotaciones negativas, asociadas a intentos de alterar, censurar o borrar la historia.
La clave del asunto reside en que las interpretaciones demasiado amplias o imprecisas siempre crean dificultades adicionales para resolver demandas potencialmente más limitadas y objetivas, lo que obstaculiza la administración de justicia.
Este es el punto que nos interesa. Internet está repleto de información desactualizada, inexacta o incluso falsa. Esto causa graves problemas a las víctimas, quienes se enfrentan a obstáculos, a veces insuperables, para obtener reparación.
En muchos casos, el objetivo no es borrar hechos del pasado ni impedir el acceso a ellos, ni siquiera que caigan en el olvido. La intención es simplemente archivarlos, como era habitual en la era pre-internet. Es decir, permitir que cierta información deje de aparecer en los resultados de búsqueda. De hecho, esto es generalmente a lo que se refiere el derecho europeo cuando se invoca el derecho al olvido.
Si, en lugar de olvidar, pensamos en archivar, veremos que no necesariamente existe un conflicto entre los intereses de la sociedad y los de los individuos que buscan algún tipo de reparación por la divulgación de información inapropiada.
En abril de 2018, la revista en línea Consultor Jurídico informó sobre una decisión de la Cuarta Sala de Derecho Privado del Tribunal de Justicia de São Paulo, que autorizó a un médico a cambiar su nombre para evitar ser asociado con noticias falsas encontradas en Internet que le causaron graves vergüenzas, pérdidas y dificultades en el ejercicio de su profesión.
A pesar de que se demostró la inocencia del médico, Google continuó mostrando enlaces a noticias antiguas y falsas relacionadas con el crimen (4). El ponente del caso, el juez Ênio Santarelli Zuliani, propuso una solución inusual. Al no ver otra alternativa, decidió que el médico podía cambiarse el nombre.
El derecho de despido que aquí se propone parece ser una mejor solución para este tipo de casos, que son extremadamente comunes en los tribunales. El caso es emblemático.
La batalla multimillonaria por aparecer en la primera página de Google.
Existe un detalle fundamental en defensa de la tesis del archivado. Por defecto, Google ofrece diez enlaces por búsqueda, y el 60% de las personas están satisfechas con lo que encuentran en la primera página entre esos enlaces.
Por lo tanto, existe una batalla constante por el espacio en la portada, en la que participan desde empresas que venden productos hasta personas que intentan construir una reputación.
Según un informe de la edición estadounidense de la revista Forbes, las empresas invierten 80 mil millones de dólares anuales en estrategias para posicionar sus productos y servicios en este mercado. En otras palabras, lo primero que se ve es lo que marca la diferencia, ya que la mayoría de la gente nunca profundiza más.
Volvamos al caso del médico. Cada vez que se buscaba su nombre, Google mostraba en su primera página la misma información falsa y de siempre sobre un crimen que no había cometido, lo que dificultaba el acceso a la verdad.
Su comportamiento fue tan reprobable como el de un editor que insistiera en publicar el mismo titular, con información falsa, todos los días.
Una nueva perspectiva sobre los proveedores de búsqueda.
Para avanzar en este debate, es necesario comprender con mayor detalle cómo funcionan los proveedores de búsqueda y cuáles son sus propósitos. En última instancia, podría ser necesario revisar conceptos que durante mucho tiempo han guiado las decisiones judiciales.
Como es bien sabido, la responsabilidad de los proveedores de búsqueda como Google por el contenido que presentan ha sido sistemáticamente ignorada. Uno de los hitos que consolidaron esta postura fue una sentencia de 2013 del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) en el caso de la presentadora de televisión Xuxa Meneghel.
Solicitó la eliminación del contenido que hacía referencia a una escena de desnudo en la que participó junto a un adolescente en una película rodada al principio de su carrera. En una importante resolución de la jueza ponente, Nancy Andrighi, se entendió que los motores de búsqueda solo indican dónde se puede encontrar el contenido y no son responsables del mismo. Posteriormente, esta interpretación se incorporó a la Carta Brasileña de Derechos de Internet (Ley n.º 12.965/2014).
Sin embargo, aunque no produce información, realiza una labor muy similar a la de cualquier editor, a saber: recopilar, seleccionar, priorizar y publicar la información producida por el reportero, enviando la información más importante a la portada, donde atrae más atención, y el resto a las notas a pie de página, donde casi nadie la lee.
La Ley General de Protección de Datos, Ley n.º 13.709/2018, proporciona pistas importantes para replantear los límites de la responsabilidad de Google. Según el apartado X del artículo 5, la ley define el tratamiento de datos personales como:
"cualquier operación realizada con datos personales, como las relativas a la recogida, producción, recepción, clasificación, uso, acceso, reproducción, transmisión, distribución, tratamiento, archivo, almacenamiento, eliminación, evaluación o control de la información, modificación, comunicación, transferencia, difusión o extracción".
La lista describe con precisión algunas de las actividades que realiza Google. La posibilidad de clasificar a Google como agente de procesamiento de datos, según los términos de la LGPD (Ley General de Protección de Datos de Brasil), es un tema que merece atención, aunque se limite a un ejercicio teórico para comprender mejor el papel de los proveedores de búsqueda.
Conclusión
Llegados a este punto, conviene retomar la pregunta. Con tanta inteligencia algorítmica, ¿qué explica que Google presente repetidamente noticias antiguas y falsas de forma destacada, mientras oculta la información actualizada? ¿Por qué, a diferencia de los periódicos, Google presenta la misma información obsoleta en sus titulares durante décadas?
El médico aquí mencionado, cuyo caso fue examinado por el Tribunal de Justicia de São Paulo y que ganó el derecho a cambiar su nombre, sufrió las mismas dificultades que afrontó un ciudadano español que se hizo famoso por su lucha contra los algoritmos.
Mario Costeja, indignado por la información desactualizada que encontró sobre sí mismo en Google, llevó su caso al más alto nivel de debate, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoció lo que se conoció como el Derecho al Olvido.
De hecho, Costeja obtuvo el derecho a desvincular su nombre de las noticias obsoletas publicadas por Google. La información sigue ahí, en los medios que la difundieron. Quizás, en este caso, el llamado derecho al olvido fue una exageración, un abuso de la retórica.
La decisión del tribunal europeo obligó a Google a recibir y evaluar las solicitudes de eliminación de datos de todos los ciudadanos europeos. Según un informe de NPR (National Public Radio) de Estados Unidos, se presentaron 650 solicitudes hasta 2018.
La concesión de este derecho está sujeta a una serie de criterios, entre los que se incluyen la relevancia de la información, las personas implicadas, la existencia de falsedades y, sobre todo, el interés público en el hecho que se pretende eliminar del índice.
Aunque limitado, el archivado mediante reindexación resulta una solución adecuada en ciertos casos, ya que no oculta la información ni crea barreras insuperables para acceder a ella. No borra. No oculta. Simplemente impide la visualización de información falsa e irrelevante.
Muchos de quienes abogan por que se olvide la información probablemente se conformarían con una solución más sencilla y eficaz: archivarla, rompiendo los enlaces, o reindexarla, para dar mayor visibilidad a la información nueva y correcta, en detrimento de la antigua y falsa. Es técnicamente factible y totalmente acorde con la decisión del Tribunal Supremo.
Los archivos siempre se han considerado lugares seguros para preservar la historia. Y lo siguen siendo.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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MENKE F., VALLE DRESH RF, Ley General de Protección de Datos. Indaiatuba. Editorial Foco Jurídico, 2021.
SARLET, IW FERREIRA NETO, AM, El derecho al olvido en la sociedad de la información. Porto Alegre. Librería del Abogado, 2019.
SCHMDIT E., ROSENBER J., Cómo funciona Google. Nueva York. Grand Central Publishing, 2014.
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Autor: Alexandre seco
Abogada especializada en gestión de reputación, privacidad e información. Periodista, trabajó anteriormente para Folha de S.Paulo, Veja y Exame. Es licenciada en comunicación social y derecho. Actualmente cursa un posgrado en Derecho Digital.