Este artículo tiene como objetivo estudiar la introducción del acuerdo de no enjuiciamiento en materia civil en el contexto de la mala conducta administrativa y su reciente regulación por la Ley N° 14.2030/2021, con la inserción del artículo 17-B en la Ley General sobre Mala Conducta Administrativa.
Antes de adentrarnos en la historia de los acuerdos de no enjuiciamiento en casos civiles, se ofrecerá una breve contextualización de los acuerdos consensuales dentro del sistema jurídico brasileño, y específicamente en el contexto de la mala conducta administrativa.
A continuación, se describirá la introducción del acuerdo de no enjuiciamiento en casos civiles por la Ley N° 13.964/2019 y la incertidumbre jurídica causada por la falta de una regulación mínima de la institución.
Finalmente, se realizará un breve análisis de la regulación del instituto por la Ley N° 14.2030/2021 y de la suficiencia de estas disposiciones para la efectividad del instituto.
Consensualismo en Derecho N° 8.429/1992
En la última década, la sumisión al Poder Judicial ha dejado de ser vista como la única y principal vía para resolver disputas, y el sistema jurídico brasileño ha comenzado a fortalecer las técnicas e instrumentos de resolución consensual, una técnica en la que las partes buscan resolver el conflicto a través del diálogo, con sacrificios recíprocos en favor de los intereses de la otra parte.
En el ámbito de la mala conducta administrativa, el tema fue controvertido durante más tiempo, ya que, prácticamente durante toda la vigencia de la Ley N° 8.429/1992, existía una prohibición expresa de la resolución consensual de controversias por la norma inscrita en el § 1 del artículo 17 del citado instrumento legal, que prohibía el uso de transacciones, acuerdos o conciliaciones.
La prohibición vigente de la negociación era coherente con el contexto de la época en que se promulgó la ley, un escenario en el que prevalecía una idea cerrada del interés público y, en términos procesales, los procedimientos de negociación se utilizaban raramente y la judicialización se presentaba como un medio eficaz para castigar y prevenir actos ilegales.
La historia de la Ley nº 8.429/1992 se ha caracterizado por un exceso de litigios y demoras en los juicios.
Los datos obtenidos por el Consejo Nacional de Justicia indicaron que, en diciembre de 2013, había un total de 8.183 (ocho mil ciento ochenta y tres) casos, incluidos los ya juzgados, los pendientes de sentencia y los presentados recientemente, y que la duración media observada entre la presentación y la sentencia definitiva de los casos era de poco más de cuatro años.
Otro dato relevante es que, en casi el 90% de los casos analizados, el mencionado órgano judicial informó que no hubo una compensación efectiva por los daños causados.
Ante este panorama y la influencia de la experiencia en negociación en otras ramas del derecho sancionador, el consenso ha llegado a considerarse un medio para lograr una mayor eficacia en la protección de la probidad administrativa, mediante la búsqueda dialogada de la resolución de conflictos, con concesiones recíprocas en favor del interés público.
En este contexto, se promulgó la Medida Provisional N° 703/2015, que permitió temporalmente la negociación en el ámbito de la mala conducta administrativa al revocar la prohibición contenida en el § 1 del artículo 17 de la Ley N° 8.429/1992.
El hecho de no haber convertido esta medida provisional en ley restableció los efectos de la disposición antes mencionada de la Ley N° 8.429/1992 y creó un escenario de enorme incertidumbre jurídica para las acciones consensuales que surgían bajo la disposición legal.
En la doctrina jurídica, superar la prohibición era un tema controvertido, pero en la práctica, se siguieron utilizando instrumentos consensuales en el ámbito de la mala conducta administrativa, como lo ejemplifica la disposición del Ministerio Público que contempla la posibilidad de negociar sobre el tema mediante la adopción de un acuerdo de ajuste de conducta basado en la Resolución N° 179/2017 del Consejo Nacional del Ministerio Público.
Con la promulgación de la Ley N° 13.964/2019, conocida popularmente como el Paquete Anticrimen, se modificó el apartado 1 del artículo 17 de la Ley N° 8.429/1992, y se puso fin a la controversia sobre la posibilidad de resolución consensual de disputas en el contexto de faltas administrativas, designándose el acuerdo de no enjuiciamiento como el instrumento jurídico apropiado.
Incertidumbre jurídica en torno a la introducción de acuerdos de no enjuiciamiento en casos civiles.
Superar la prohibición del uso de métodos consensuales representó la modernización del sistema sancionador de la Ley N° 8.429/1992 y el camino para lograr una mayor eficacia en la protección de la probidad administrativa, en línea con la perspectiva procesal de valorar la autocomposición en la resolución de controversias, impulsada por el Código de Procedimiento Civil (Ley N° 13.105/2015), así como otra legislación que conforma el microsistema para combatir actos perjudiciales para la Administración Pública y que ya se ocupaba de los métodos consensuales, destacando la delimitación del instituto de la negociación de penas por la Ley N° 12.850/2013 y la regulación de los acuerdos de clemencia (Artículo 86 de la Ley N° 12.529/2011; y Artículos 16 y 17 de la Ley N° 12.846/2013).
Sin embargo, la introducción del acuerdo de no enjuiciamiento en materia civil en el ordenamiento jurídico no eliminó la incertidumbre jurídica que rodea a los acuerdos consensuales en el ámbito de la mala conducta administrativa, ya que no fue acompañada del establecimiento de parámetros mínimos para su aplicabilidad.
El veto presidencial se refería al procedimiento para celebrar acuerdos (Artículo 17-A, §§ 1, 2, 3, 4 y 5), que se habría incluido en la Ley General sobre Infracciones Administrativas por el Paquete Anticrimen, porque se consideró injustificable otorgar legitimidad exclusiva al Ministerio Público para celebrar acuerdos, sin incluir a quienes entonces tenían derecho conjunto a interponer acciones por infracciones administrativas, y solo quedaba la posibilidad de que las partes solicitaran al juez que interrumpiera el plazo para impugnar por un período no superior a 90 (noventa) días.
En este contexto, persistían las dudas sobre la legitimidad de la celebración del acuerdo, las circunstancias en las que era aplicable, los momentos en que podía celebrarse, la necesidad de aprobación judicial, entre otras formalidades.
Dada la laguna jurídica existente y la existencia de proyectos de reforma a la Ley General sobre Infracciones Administrativas que actualmente se están tramitando en el Congreso Nacional, se esperaba que la cuestión de la seguridad jurídica en los acuerdos de no enjuiciamiento en casos civiles fuera objeto de deliberación legislativa.
Si bien no existía una regulación legal, correspondía a quienes tenían legitimación para interponer una acción por mala conducta administrativa para implementar el instituto dentro de sus respectivas esferas, mencionando, a modo de ejemplo, la redacción de la Nota Orientativa No. 10/2020 por la Fiscalía Federal y la Ordenanza Normativa AGU No. 18/20211.
Sin embargo, la eficacia del instituto se vio comprometida porque la regulación aislada de cada una de las entidades autorizadas no vinculaba a las demás entidades coautorizadas ni a cada una de sus sucursales, que tenían la facultad de emitir sus propias regulaciones.
Este escenario socavó la previsibilidad y la seguridad jurídica en las negociaciones y, en consecuencia, contribuyó a la escasa atractivo de este plazo para los acusados e investigados por actos de mala conducta administrativa.
Debido a este factor, el acuerdo de no enjuiciamiento aún no ha tenido el impacto esperado en la protección de la probidad administrativa.
Por ejemplo, según datos del Anuario de la Fiscalía Brasileña, la Fiscalía celebró 138 acuerdos de no enjuiciamiento en casos civiles en 2020, y en 2021, esta cifra llegó a 210. Estas cifras no son muy significativas, considerando que la mala conducta administrativa es el tema más recurrente en las investigaciones civiles y las indagaciones preliminares relacionadas con asuntos civiles, con 6.270 procedimientos en curso, según datos del Consejo Nacional de la Fiscalía.
La expectativa de regulación del acuerdo de no enjuiciamiento en casos civiles solo se confirmó con la publicación de la Ley N° 14.230/2021, que introdujo una serie de cambios en la Ley N° 8.429/1992.
Reglamento según la Ley 14.230/2021
Al reformar la Ley General sobre Infracciones Administrativas, el legislador, mediante las disposiciones del artículo 17-B, subsanó una laguna jurídica y estableció los requisitos para la celebración de un acuerdo de no enjuiciamiento en materia civil, así como las circunstancias que debe observar la parte que suscribe dicho acuerdo.
Las principales novedades incluían disposiciones explícitas relativas a la legitimación para celebrar el acuerdo, los resultados esenciales que este requiere, el plazo adecuado para su ejecución, la necesidad de aprobación judicial, la obligación de escuchar a la persona jurídica perjudicada y la participación del Tribunal de Cuentas competente.
La facultad para suscribir el acuerdo se otorgó exclusivamente al Ministerio Público, que también se convirtió en la única entidad autorizada para interponer la demanda.
Sin embargo, este cambio está suspendido por una decisión monocrática, mediante referéndum, del Pleno del Tribunal Supremo Federal, emitida por el Ministro [Nombre]. Alexandre de Moraes en los procedimientos de las ADI 7.042/DF y 7.043/DF.
El resultado de un acuerdo de no enjuiciamiento debe incluir necesariamente una indemnización íntegra por los daños y perjuicios, así como la devolución de cualquier ventaja indebida obtenida por la entidad jurídica perjudicada.
Además, el legislador previó la posibilidad de acordar la adopción de mecanismos y procedimientos internos para la integridad, la auditoría y los incentivos para la denuncia de irregularidades, así como la aplicación efectiva de los códigos de ética y conducta dentro de la entidad jurídica, si procediera.
Se estableció que el acuerdo puede celebrarse durante la investigación de la falta, en el curso del procedimiento administrativo por mala conducta y en el momento de la ejecución de la condena, requiriéndose la aprobación judicial independientemente de cuándo se celebre el acuerdo, y la aprobación por parte del órgano competente de la Fiscalía encargado de revisar las solicitudes de archivo de investigaciones civiles solo cuando el acuerdo se celebre antes de la presentación de la demanda.
El legislador estableció que la audiencia de la parte perjudicada es indispensable y, para determinar el monto del daño a compensar, se estipuló como necesaria la participación del Tribunal de Cuentas competente, el cual debe expresar su opinión, indicando los parámetros utilizados, dentro de un período de 90 (noventa) días.
Según el texto legal, se deben considerar la personalidad del agente deshonesto, la naturaleza, las circunstancias, la gravedad y las repercusiones sociales de la conducta, así como las ventajas para el interés público en la pronta resolución de la controversia. En caso de incumplimiento de los términos acordados, la parte investigada o acusada quedará inhabilitada para celebrar nuevos contratos durante un período de 5 (cinco) años.
Las nuevas disposiciones relativas a los acuerdos de no enjuiciamiento en casos civiles, si bien representan un avance en la regulación de la institución al simplemente subsanar una laguna legal, no resuelven la incertidumbre jurídica porque no son exhaustivas.
Cabe destacar el intento de racionalizar y modernizar la institución, mediante la atribución de legitimidad exclusiva al Ministerio Público, la previsión de aprobación judicial cuando sea necesario y la posibilidad de correlacionarla con políticas de integridad. Sin embargo, el legislador empleó términos vagos y no especificó el procedimiento ni las consecuencias del incumplimiento de muchas de las formalidades previstas.
En este sentido, algunos ejemplos incluyen la ausencia de directrices sobre los límites impuestos al tribunal en la aprobación judicial, la necesidad de que el intérprete evalúe la personalidad del agente, así como la naturaleza, las circunstancias, la gravedad y el impacto social del acto de mala conducta, sin una indicación objetiva de las circunstancias en las que es aplicable un acuerdo de no enjuiciamiento.
De igual modo, existe una falta de plazos y procedimientos establecidos para la necesaria audiencia de la parte perjudicada y las posibles consecuencias del silencio o el desacuerdo respecto de los términos del acuerdo, así como la previsión de la necesaria participación del Tribunal de Cuentas competente para determinar el monto adeudado como indemnización, sin que vaya acompañada de disposiciones sobre cualquier controversia sobre dicho monto y demoras en el cumplimiento del procedimiento.
Conclusión
Dada la subjetividad y las lagunas legales observadas, así como la suspensión de la disposición que otorgaba legitimación exclusiva al Ministerio Público para iniciar y presentar la acción, se puede inferir que la innovación introducida por la Ley N° 14.230/2021 es insuficiente para acabar con la incertidumbre jurídica en la aplicación del acuerdo de no enjuiciamiento, puesto que el marco de reglamentación interna para cada una de las partes activas con derecho a interponer la acción y, de hecho, para cada rama de sus órganos, se mantendrá.
Esta variedad de reglamentos, como ya se ha mencionado, menoscaba la eficacia de la institución, puesto que reduce la previsibilidad y la seguridad jurídica de la actuación consensual y, en consecuencia, disminuye el atractivo del acuerdo para quienes son investigados o acusados de mala conducta administrativa.
Ante este panorama, resulta evidente que la aplicación del acuerdo de no enjuiciamiento en casos civiles aún requiere mayor atención por parte del legislador para que el instrumento aporte mayor eficacia a la protección de la probidad administrativa.
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Referencias
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BRASIL. Ley 8.429, del 02 de junio de 1992.
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