Profesores miembros del Observatorio Constitucional del IDP (Instituto de Derecho Público) forman una comisión de juristas en la Cámara de Diputados para elaborar un anteproyecto de ley que sistematice las normas del proceso constitucional brasileño.
Consulte el artículo de André Rufino do Vale [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][vc_column_text]La Cámara de Diputados ha establecido una comisión de juristas para preparar un proyecto de ley que sistematice las reglas del procedimiento constitucional brasileño [1] . El acto de creación se justifica por la necesidad de consolidación, sistematización y armonización de las reglas que rigen el proceso y juicio de acciones para control abstracto de constitucionalidad, demandas constitucionales, autos de mandamus, habeas data, autos de injunction y apelaciones extraordinarias, actualizándolas con la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal. También integran la mencionada comisión juristas que han participado en este Observatorio Constitucional durante muchos años, como su ilustre presidente, el profesor y ministro de la STF, Gilmar Ferreira Mendes, además de grandes constitucionalistas como Ingo Sarlet (ponente de la comisión) y Lenio Streck, así como sus colegas Georges Abboud, Rodrigo Mudrovitsch y Victor Fernandes.
Por ello, el Observatorio seguirá de cerca el trabajo de esta importante comisión y, por ese motivo, tengo intención de ofrecer aquí desde el principio algunas sugerencias (no seré exhaustiva), teniendo en cuenta las limitaciones del espacio de esta columna.
El proceso constitucional brasileño se caracteriza —y por ello se distingue de los modelos del Derecho Comparado— por la cantidad, diversidad y originalidad de las acciones constitucionales destinadas a garantizar los derechos y proteger la Constitución. A diferencia de los modelos de otros países, el sistema brasileño no reserva la función de proteger los derechos fundamentales a un único tipo de acción o recurso. Diversas acciones constitucionales se orientan hacia este objetivo, cada una con su especificidad, principalmente el mandamiento judicial —una creación genuina del sistema constitucional brasileño, inspirada en el juicio de amparo mexicano, como ya he explicado en esta misma columna [2] —, el hábeas corpus, el hábeas data, el mandamiento de interdicto, la acción civil pública y la acción popular. Esta diversidad de acciones constitucionales, propia del modelo difuso, se complementa además con una variedad de instrumentos destinados a ejercer el control abstracto de la constitucionalidad por parte del Tribunal Supremo Federal, tales como la acción directa de inconstitucionalidad, la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, la acción declarativa de constitucionalidad y el argumento de incumplimiento de un precepto fundamental.
Quizás el sistema brasileño no necesitaba tantas acciones para salvaguardar los derechos y proteger el orden constitucional con la debida eficacia. En países que también adoptan sistemas mixtos de revisión constitucional, un conjunto específico (y reducido) de autos constitucionales y acciones o apelaciones para revisión abstracta demuestra que no es necesario tener un instrumento procesal distinto para cada derecho que se desea garantizar, así como una acción para cada tipo de solicitud y/o causa de acción dentro del ámbito de la revisión abstracta. En la mayoría de los países latinoamericanos, por ejemplo, se observa la exclusividad del juicio y el recurso de amparo (civil o penal), además de algunas acciones de control de constitucionalidad [3].
En Brasil, al menos en lo que respecta al control abstracto de las normas, se observa que un sistema que tiene esta cantidad y diversidad de acciones termina necesitando, para funcionar con cierta eficacia, la estandarización de los ritos procesales y las técnicas de decisión. Prueba de ello es que, desde su conformación normativa inicial, especialmente en la década de 1990 (especialmente las Leyes No. 9.868 y 9.882, de 1999), la acción directa de inconstitucionalidad (ADI) y la acción declaratoria de constitucionalidad (ADC) han sido tratadas por la doctrina como si tuvieran un carácter dual o ambivalente, lo que las convierte, prácticamente, en la misma acción “con el signo invertido” [4] . Y, posteriormente, la propia STF acabó teniendo que admitir que entre las acciones directas de inconstitucionalidad por acción (ADI) y por omisión (ADO) debe existir fungibilidad procesal [5] , que también se aplica en la relación entre la acción directa de inconstitucionalidad (ADI) y el argumento de incumplimiento de un precepto fundamental (ADPF), en vista de la relación subsidiaria entre estas acciones [6].
Por lo tanto, si la intención actual no es elaborar propuestas de reforma del texto constitucional para simplificar la lista de recursos de control abstracto de constitucionalidad, la sistematización legislativa de los procedimientos y las técnicas de toma de decisiones resulta fundamental. Es en este aspecto en el que la Comisión debe centrarse con mayor cuidado, incluso ante la necesidad de actualizar los procedimientos de los recursos existentes de conformidad con la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal.
La sistematización y la estandarización no implican ignorar las particularidades de cada acción, teniendo en cuenta los distintos tipos de solicitudes y fundamentos de cada una. Un esfuerzo de consolidación y estandarización, manteniendo algunos procedimientos específicos, fue plenamente posible cuando redactamos el proyecto de ley sobre la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, que se convirtió, sin ninguna modificación de nuestro texto original, en la Ley N° 12.063, del 22 de octubre de 2009, que incluyó el Capítulo II-A de la Ley N° 9.868/99. Tuve la oportunidad de participar en la redacción de ese texto y, por lo tanto, puedo afirmar que, por ejemplo, la redacción de los artículos 12-E y 12-H, §2°, tenía como objetivo proporcionar la sistematización necesaria de los procedimientos específicos de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión (ADO) con los procedimientos y técnicas de decisión de la acción directa de inconstitucionalidad (ADI). Esta sistematización está bien explicada en un artículo que publiqué en este ConJur cuando esa ley entró en vigor [7].
En el ámbito de las medidas cautelares, la fungibilidad de los ritos procesales, o incluso de las técnicas de toma de decisiones, es una necesidad práctica innegable. El Tribunal Supremo, por ejemplo, ha adoptado desde hace tiempo, para la medida cautelar en el ADPF que determina la suspensión de los procedimientos judiciales que implican la aplicación de la ley impugnada, el plazo de 180 días para la sentencia definitiva sobre el fondo de la acción, previsto en el ADC (artículo 21, único párrafo, de la Ley 9.868/99). El STF también ha acordado aplicar, por analogía, el procedimiento del artículo 12 de la Ley 9.868/99, que rige el ADI, al ADPF, que está sujeto al procedimiento establecido en la Ley 9.882/99 [8].
En el caso de medidas cautelares, cabe señalar que la comisión también tendrá la oportunidad de proponer soluciones normativas al problema actual de las medidas cautelares preliminares decididas de manera monocrática, especialmente en acciones directas de inconstitucionalidad. Desde 2012, incluso en artículos publicados en este ConJur [9] , he afirmado con firmeza que estas medidas cautelares monocráticas son generalmente ilegales, debido a la violación de la Ley 9.868/99 (artículo 10), e inconstitucionales, debido a la afrenta al artículo 97 de la Constitución. En estudios más recientes, también he afirmado que, además de la manifiesta ilegalidad y la evidente inconstitucionalidad, la práctica de decisiones cautelares monocráticas en el control abstracto de la constitucionalidad constituye una transgresión completa de uno de los componentes fundamentales de la deliberación de un tribunal constitucional: la colegialidad [10].
Las circunstancias, siempre altamente excepcionales, para el otorgamiento unilateral de medidas cautelares en el control constitucional abstracto deben estar claramente delimitadas y definidas normativamente. La situación actual así lo exige, por lo que es necesario regular el uso de la facultad general de precaución por parte del ponente en los recursos de control abstracto. Como he señalado en otras ocasiones, este es un imperativo que se deriva de la propia división funcional de competencias. En este contexto, podría proponerse la derogación total o la modificación sustancial de la redacción del actual §1 del artículo 5 de la Ley 9.882/99, que se ha utilizado, incluso por analogía, para el otorgamiento unilateral de medidas cautelares en recursos de control abstracto.
En el marco de los procedimientos cautelares, la comisión también puede enfrentarse a lo que hemos denominado el fenómeno de la “ordinarización” del procedimiento del artículo 12 de la Ley n.º 9.868/99, una clara distorsión de su propósito principal [11] . Como es sabido, la teleología del artículo 12 es permitir que el tribunal dicte una sentencia firme sobre el fondo del asunto con celeridad. Su aplicación, por lo tanto, debe estar condicionada al cumplimiento efectivo de este propósito exigido por la norma. Sin embargo, en la práctica, debido a una serie de factores que analizamos con mayor profundidad en otro trabajo [12] , la instrucción de los expedientes según el artículo 12 suele requerir el mismo tiempo que la tramitación por el procedimiento ordinario. Resulta pertinente entonces preguntarse, dada la situación permanente de exceso de casos en el Pleno del Tribunal Especial para el Funcionamiento de la Infancia (TSF), ¿cómo podría repensarse el procedimiento del artículo 12? ¿Qué soluciones normativas podrían dotar al tribunal de la capacidad institucional para una sentencia firme y rápida?
Ante la propuesta de repensar el procedimiento del artículo 12 de la Ley n.º 9.868/99, lo que se requiere en este momento es trabajar con diferentes procedimientos cautelares alternativos, que permitan al tribunal actuar con celeridad en casos urgentes, incluyendo la sentencia definitiva sobre el fondo, objetivo que siempre se persiguió cuando se instituyó el procedimiento especial del artículo 12. A este respecto, actualmente es necesario prever la posibilidad de convertir la sentencia de medida cautelar en sentencia definitiva sobre el fondo, lo cual el propio tribunal ya ha admitido en algunos casos [13] . Como ha demostrado la práctica, en determinadas circunstancias, esta conversión de la sentencia se vuelve inevitable.
Además de abordar los procedimientos cautelares, la comisión también tendrá la oportunidad de trabajar en la sistematización de las diferentes técnicas de toma de decisiones en el control de constitucionalidad, las cuales han sido objeto de varias adaptaciones por parte del Supremo Tribunal Federal (STF) en la última década. Algunos avances observados en la jurisprudencia ya se han incorporado debidamente en algunas leyes más recientes, como la Ley de Mandamus (Ley n.º 13.300 de 2016) y la Ley de Acción Directa de Inconstitucionalidad por Omisión (Ley n.º 12.063 de 2009), que han proporcionado mejoras importantes en las técnicas de toma de decisiones para controlar la omisión legislativa inconstitucional (total y parcial). Estas técnicas de toma de decisiones, distintivas e innovadoras, ahora necesitan una mayor sistematización, dado su potencial de aplicación en todas las acciones de revisión abstracta.
Un tema importante a este respecto concierne a la necesaria distinción normativa entre las técnicas de interpretación conforme a la Constitución y la declaración de inconstitucionalidad sin reducción del texto, cuya clara diferenciación, establecida desde hace tiempo en la teoría [14] y sugerida en la disposición del artículo 28, párrafo único, de la Ley N° 9.868/99, aún no ha sido suficientemente asimilada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal. Este es otro punto importante que la comisión debe analizar, quien podrá evaluar, en el ámbito de la distinción teórica entre texto y norma, las posibilidades de tipificar técnicas diferenciadas de decisiones interpretativas aditivas o sustitutivas, ampliamente reconocidas en el Derecho Comparado [15] y ya adoptadas por el propio Tribunal Supremo Federal en algunos casos.
En cuanto a las acciones constitucionales del proceso subjetivo, existen varias propuestas interesantes para su mejora, pero que no pueden presentarse aquí debido a las limitaciones de espacio de esta columna. En cualquier caso, no puedo dejar pasar esta oportunidad para señalar un aspecto importante del proceso de acción de medidas cautelares, que finalmente quedó fuera del texto final de la Ley N° 13.300/2016. Si bien hicimos propuestas al respecto en su momento [16] , la Ley de Medidas Cautelares no previó procedimientos ni técnicas de decisión para otorgar medidas cautelares, basándose en la antigua jurisprudencia del STF. No obstante, la disposición legal sobre medidas cautelares en las medidas cautelares es algo que, en el desarrollo actual de la jurisprudencia del STF y la legislación sobre omisión inconstitucional (especialmente la Ley 12.063/2009), debería ser objeto de consideración por parte de la comisión.
Finalmente, estas son solo algunas sugerencias para la necesaria reforma del proceso constitucional brasileño. Se espera que la nueva presidencia de la Cámara de Diputados (período 2021/2022) mantenga la labor de la comisión de juristas y cree las condiciones institucionales para su pleno desarrollo.