Un candidato supera todas las pruebas, invierte meses en preparación y, en la recta final, recibe la noticia de su eliminación. El motivo es una antigua investigación que nunca llegó a convertirse en un caso penal, o un requisito de altura mínima que solo se mencionó en el anuncio, o un examen psicológico cuyo resultado nadie puede explicar. La pregunta que siempre se plantea el abogado es la misma: ¿Hay algo que se pueda hacer?
En la mayoría de los casos, sí. La revisión judicial de las fases eliminatorias de los exámenes de la función pública es uno de los capítulos más activos del Derecho Administrativo, y la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) y del Tribunal Supremo Federal (TSF) ha establecido criterios bastante precisos sobre cuándo la Administración actúa dentro de la ley y cuándo se extralimita.
Comprender estos criterios, fase por fase, es lo que distingue una solicitud exitosa de una condenada al fracaso desde el principio. Y el punto de partida es una única regla que se aplica a todas las etapas.
¿Qué norma unifica el control de los exámenes de la función pública?
El Poder Judicial no sustituye al comité de selección ni reevalúa el mérito administrativo. Lo que controla es la legalidad del acto que elimina al candidato. Y este control se basa en un requisito que se repite en casi todas las fases: que la restricción impuesta esté prevista por la ley, con criterios objetivos y justificación concreta.
La distinción entre ley y aviso público es fundamental. El aviso público organiza el proceso de selección, pero no puede, por sí solo, crear una barrera que la ley no autorice. Cuando un requisito eliminatorio existe únicamente en el aviso público, sin respaldo en una legislación específica, el acto de exclusión tiende a ser invalidado por la justicia.
Partiendo de esta clave, cada fase de la competición pública tiene su propia prueba, que el abogado debe conocer para determinar, de antemano, si la eliminación de su cliente está justificada o no.
Requisitos físicos: altura, peso e IMC, solo en virtud de la legislación específica.
El requisito de una estatura, peso o índice de masa corporal mínimos para las carreras militares es constitucional, pero el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) lo condiciona a un requisito estricto. Debe existir una disposición en una ley específica, compatible con las funciones del puesto; una cláusula en la convocatoria pública no es suficiente.
El punto delicado es que el Estatuto Militar, Ley 6.880/1980 , no establece límites de estatura, peso o IMC para el ingreso. Además, disposiciones genéricas, como la de la Ley 12.464/2011, que solo menciona la posibilidad de exigir requisitos antropométricos, se consideraron insuficientes para cumplir con el requisito constitucional de disposición legal. En casos como AgInt en REsp 2.085.689 y AgInt en AREsp 2.042.248, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) reconoció la ilegalidad de excluir candidatos cuando el requisito de estatura mínima provenía únicamente de la convocatoria pública y las instrucciones internas del mando militar.
Según el abogado, el argumento es sencillo. Si el requisito físico que eliminó al candidato no se basa en una legislación específica, sino únicamente en los términos de la convocatoria pública, la exclusión está justificada. El reto consiste en evitar que el debate se centre en la evaluación de la prueba en sí, un ámbito en el que el Precedente 7 del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) prohíbe seguir debatiendo.
Investigación social y Tema 22 de la STF (Tribunal Supremo Federal)
La fase de investigación social es la que genera mayor controversia y requiere el análisis más detallado. En el Caso 22, el Tribunal Supremo Federal (TSF) estableció que la mera existencia de un informe policial, una investigación o un proceso penal en curso no autoriza la eliminación de un candidato, en lo que respecta a la presunción de inocencia. Por regla general, se requiere una condena por un órgano colegiado o una condena firme, junto con una demostración razonada de la incompatibilidad entre la conducta y el cargo.
Sin embargo, existe una atenuante relevante. Para las profesiones de seguridad pública, como guardias penitenciarios y policías militares, y para el poder judicial, el Tribunal Supremo Federal (TSF) y el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) admiten mayor rigor en la evaluación de la integridad moral, pero solo en situaciones excepcionales de gravedad indiscutible, probadas objetivamente. La investigación social puede abarcar la conducta moral y social a lo largo de la vida, y no solo los antecedentes penales. Este fue el fundamento para mantener la exclusión en RMS 77.518, relativa a un guardia penitenciario con un historial concreto y reiterado de faltas graves.
El Tribunal Especial del Tribunal Superior de Justicia (STJ), en la sentencia que examinó la RMS 64.965, confirmó la anulación de la exclusión basada exclusivamente en informes policiales y procedimientos penales, sin demostración concreta de excepcionalidad, bajo pena de convertir la excepción del Tribunal Supremo Federal (STF) en regla. Asimismo, en la RMS 73.194, reconoció el rigor excesivo de la Administración al rechazar a una candidata por un asunto ya resuelto mediante un acuerdo de no enjuiciamiento y por una denuncia de violencia doméstica retirada por la propia autora. El límite reside en la gravedad concreta y motivada, no en la mera pendencia.
Prueba psicométrica: los tres supuestos
La jurisprudencia ha establecido que las pruebas psicométricas en los exámenes de la función pública solo son legítimas cuando cumplen tres requisitos acumulativos: disposición legal, criterios objetivos definidos en la convocatoria y la posibilidad de que el candidato revise el resultado. La ausencia de cualquiera de estos elementos invalida la evaluación.
La prueba de carácter subjetiva, que no especifica qué rasgos de personalidad se analizaron ni permite apelaciones, es nula y sin efecto por violar los principios de publicidad, imparcialidad y el derecho a una defensa plena. Una vez reconocida la nulidad, la norma, establecida por la Corte Suprema Federal en la RE 1.133.146 bajo repercusión general, es que el candidato debe someterse a un nuevo examen con criterios objetivos y no participar automáticamente en el proceso de selección, en aras de la igualdad. Sin embargo, existe una excepción importante. Cuando la convocatoria no prevé criterios objetivos, no existe un parámetro para repetir la prueba, y la Corte Superior de Justicia ha rechazado la exigencia de una nueva evaluación.
La estrategia para la petición es la siguiente: impugnar la nulidad por falta de objetividad o de posibilidad de apelación y, según el caso, solicitar un nuevo examen con criterios públicos o la continuación directa cuando el defecto en la notificación imposibilite la repetición.
Edad y embarazo: legislación específica y protección de la maternidad.
El límite de edad sigue la misma lógica que los requisitos físicos. Solo es legítimo cuando lo prevé la ley y se justifica por la naturaleza de las funciones del puesto, según el Precedente 683 del Tribunal Supremo Federal (TSF), y una simple disposición en el aviso público es insuficiente. La prueba de edad debe presentarse al momento de la inscripción, no al momento de la matrícula en el curso de capacitación. Cabe destacar que un recurso de mandamus no puede utilizarse para impugnar una ley en términos abstractos, en virtud del Precedente 266 del TSF, que exige cautela en la formulación de la solicitud.
La protección de la maternidad abre un capítulo aparte y favorable para la candidata. Si bien la regla general niega la reprogramación de las pruebas por circunstancias personales, el Tribunal Supremo de Brasil (TSF), en el caso 973, estableció que la reprogramación de la prueba de aptitud física para una candidata embarazada es constitucional, independientemente de cualquier disposición en la convocatoria pública. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) extendió la misma protección a las candidatas en período de lactancia. Este es un derecho que no depende de una cláusula en la convocatoria pública y prevalece incluso frente a una disposición expresa en contrario.
¿Cómo puedo incorporar la tesis principal a la petición?
La síntesis práctica comienza con una elección de procedimiento que determina el éxito. El mandamiento judicial es la vía más común, rápida y apropiada cuando el derecho es demostrable mediante pruebas preestablecidas, pero no permite procedimientos probatorios adicionales. Cuando la controversia depende del análisis de expertos, como en el caso de una medición de altura impugnada, la acción legal ordinaria suele ser la opción más segura.
Una vez definida la ruta, el itinerario se organiza en torno a unos pocos ejes principales.
- Para demostrar que el requisito de eliminación carece de fundamento jurídico específico, basándose únicamente en los términos del aviso público, cuando sea el caso, porque es el argumento más sólido.
- En las carreras de seguridad pública, se argumenta que la exclusión basada en una investigación social solo es legítima en casos de gravedad concreta y justificada, invocando la Sentencia 22 de la Corte Suprema y desestimando la mera existencia de una investigación o acción penal.
- En la prueba psicométrica, cuestione la falta de objetividad en los criterios y la falta de posibilidad de apelación, solicitando una nueva prueba o la continuación del proceso según la deficiencia detectada.
- Es necesario verificar el interés en emprender acciones legales antes de litigar, ya que no tiene sentido discutir una fase cuando el candidato ya ha sido descalificado independientemente en otra, como lo estableció el Tribunal Superior de Justicia (STJ) al reconocer la pérdida de objeto en el AgInt en RMS 70.207.
- En el proceso de apelación, es necesario impugnar específicamente todos los fundamentos de la sentencia y abordar las cuestiones previas al juicio; de lo contrario, se aplicarán las sentencias 284 y 282 de la Corte Suprema y la sentencia 7 del Tribunal Superior de Justicia en materia de pruebas.
Dominar este mapa transforma la indignación del candidato en una estrategia procedimental precisa que ataca precisamente el punto en el que la Administración se desvió de la legalidad.
El programa de posgrado en Derecho Administrativo en IDP
El caso de la licitación pública revela la esencia del Derecho Administrativo contemporáneo. Controlar la legalidad de la actuación estatal, desde la exclusión de un candidato hasta las decisiones clave en materia de licitación y contratación, exige un profesional que comprenda los límites del poder administrativo y los instrumentos para su control. Quienes dominan esta lógica tienen ventaja en los litigios, tanto para el ciudadano como para la Administración.
El programa de posgrado en Derecho Administrativo del IDP fue diseñado precisamente para brindar esta formación. El programa se organiza en dos ejes: uno sobre los fundamentos y la estructura del Derecho Administrativo, incluyendo la responsabilidad civil del Estado y los controles internos y externos; y otro sobre contratación, gobernanza e instrumentos de ejecución, que abarca los procesos de licitación, el arbitraje en el sector público y el control judicial de la administración.
El profesorado incluye a quienes trabajan en primera línea en estas decisiones, como Gustavo Schiefler, doctor en Derecho y abogado especializado en la materia, Weder de Oliveira, doctor y ministro del Tribunal Federal de Cuentas, y Vládia Pompeu, doctora en Derecho y defensora del pueblo en el sector público federal.
Las clases son 100% online y en directo, y se imparten cada dos semanas, un formato que se adapta a la rutina de quienes ejercen la abogacía y estudian al mismo tiempo.
Cualquiera que entienda en qué momento la eliminación en una competición pública deja de ser discrecional y se convierte en ilegal, comprende el argumento que su colega solo entiende después de haber perdido el plazo.
Manassés Lopes da Silva es abogado y profesor universitario. Posee una maestría en Derecho por el IDP/SP, una especialización en Derecho Procesal Civil por el IDP y un máster en Procedimientos y Apelaciones ante Tribunales Superiores. Correo electrónico: contato@manasseslopes.com
