Cuando surge la palabra «ley» en una conversación, casi instintivamente la identificamos directamente con las leyes, como si la ley se limitara únicamente a las leyes y su aplicación. Sin embargo, para el jurista, las leyes son solo una expresión de la ley, denominada Derecho Legislativo . Además de este, existe el Derecho Jurisdiccional . Este artículo abordará la dicotomía entre estas dos ramas, explorando sus distinciones e interrelaciones.

Derecho legislativo: concepto y contexto histórico.

El Derecho Legislativo se centra en el estudio de las normas jurídicas, tanto las de ámbito nacional, como la Constitución y las leyes subconstitucionales, como las internacionales, como los tratados y convenios. Su principal interés radica en la forma en que se crean las normas y cómo se integran en el ordenamiento jurídico del país.

Desde la antigüedad, el concepto de Derecho Legislativo comenzó a tomar forma, con ejemplos como el Código de Hammurabi , la codificación más antigua que se conoce. Sin embargo, fue en la Antigua Roma donde el estudio sistemático de este derecho cobró fuerza, especialmente durante la época preclásica, caracterizada por el formalismo jurídico, que exigía que la creación de normas siguiera formas rituales y establecidas. Esta preocupación por las formas jurídicas inspiró la filosofía jurídica occidental, aunque hoy en día la falta de formalidad en la creación de una norma generalmente conlleva su invalidez, no su inexistencia.

Este campo es explorado principalmente por juristas positivistas, quienes consideran la ley como la principal fuente del derecho . Entre los positivistas, Hart destacó al proponer la "norma de reconocimiento" como paradigma para identificar las normas jurídicas válidas que pertenecen al ordenamiento jurídico.

“(…). Decir que una norma dada es válida equivale a reconocer que satisface todos los criterios propuestos por la norma de reconocimiento y, por lo tanto, es una norma del sistema. De hecho, se puede decir simplemente que afirmar que cierta norma es válida significa que dicha norma satisface todos los criterios ofrecidos por la norma de reconocimiento. (…). (HART, 2009, p. 133).”

Derecho jurisdiccional: origen y filosofía

El derecho jurisdiccional es un enfoque más reciente, surgido con la transformación del Estado, impulsada por la "segunda ola" de derechos humanos. Este nuevo rol impuso responsabilidades positivas al Estado, como la promoción de la cultura y la garantía de la salud y la educación, lo que llevó al Poder Judicial a asumir un papel más activo en la interpretación y aplicación de la ley, a menudo llenando lagunas legislativas con mayor discreción.

Cappelletti observa que, en estos nuevos ámbitos de actividad, el Poder Judicial suele tener mayor libertad creativa, especialmente cuando la legislación es vaga o imprecisa:

(…). Pero, obviamente, en estos nuevos ámbitos abiertos a la actividad de los jueces habrá, por regla general, margen para un mayor grado de discreción y, por ende, de creatividad, por la sencilla razón de que cuanto más vaga sea la ley y más imprecisos sus elementos, mayor será también el espacio que se deja a la discreción de las decisiones judiciales. (CAPELLETTI, 1999, p. 42).

Por otro lado, el Derecho Jurisdiccional es una rama relativamente nueva del Derecho. Su objeto de estudio se centra en la creación de normas jurídicas mediante el ejercicio de la jurisdicción por parte de jueces y tribunales. La acuñación de este término se debe a los realistas jurídicos, quienes valoran el ejercicio de la jurisdicción no solo para resolver controversias, sino también para la aplicación de la ley.

Aunque son ramas del derecho con objetivos distintos, ambas tienen algo en común. El Derecho Legislativo y el Derecho Jurisdiccional estudian la creación del derecho, pero mientras que el primero lo hace a partir de la creación de normas por parte del Poder Legislativo y, en algunos casos, del Poder Ejecutivo, el segundo estudia la creación de obligaciones jurídicas que se originan en las decisiones judiciales del Poder Judicial.

Origen histórico y contexto filosófico del Derecho Legislativo

Resulta difícil precisar cuándo comenzó el estudio del Derecho Legislativo, ya que la legislación se remonta a la antigüedad, como lo demuestra el Código de Hammurabi, la codificación más antigua que se conoce. Sin embargo, no existen registros históricos más sistemáticos sobre cómo se redactó e interpretó, ni sobre cómo los antiguos mesopotámicos comprendían qué constituía la ley.

Un estudio más sistemático del derecho legislativo ya se encuentra en la Antigua Roma. Desde sus inicios, los romanos se preocuparon por la forma en que se creaba la ley. Como relata Moreira Alves, el derecho romano, especialmente en la época preclásica, era sumamente formalista; es decir, para que algo produjera efectos jurídicos, la mera intención no bastaba: era importante que la persona actuara según lo ordenado, observando las formas rituales correctas.

Esta observación de las formas de creación del derecho se ha incorporado a la filosofía jurídica occidental; sin embargo, a diferencia del derecho romano preclásico, el incumplimiento de la forma de producción no genera, por regla general, la inexistencia del acto, sino su invalidez. Esta diferenciación, además de profundizar en el estudio jurídico, también permite flexibilidad en la creación del derecho, limitada al derecho civil privado. En otros ámbitos, sin embargo, dicha flexibilidad es cuestionable.

Este es el principal campo de actividad del Derecho Legislativo: el estudio de cómo se crean las normas abstractas que denominamos derecho. Los principales estudiosos en este campo son los positivistas, quienes, al describir el fenómeno social del derecho, lo eligieron como su fuente principal y se centraron en describirlo y determinar su forma de creación. 

Uno de estos positivistas es Hart, quien postula la norma de reconocimiento como el paradigma para considerar una declaración dada como una norma legal e incluida en el sistema legal, o no, ya veremos:

(…). Decir que una norma dada es válida equivale a reconocer que satisface todos los criterios propuestos por la norma de reconocimiento y, por lo tanto, es una norma del sistema. De hecho, se puede decir simplemente que afirmar que cierta norma es válida significa que dicha norma satisface todos los criterios ofrecidos por la norma de reconocimiento. (…). (HART, 2009, p. 133).

El Derecho Jurisdiccional se centra en el estudio de las limitaciones y la legitimidad democrática del poder creativo del juez. Su objetivo es evaluar el impacto de las decisiones judiciales más allá del caso específico, incluyendo la creación de normas abstractas de amplia aplicación.

Diferencias y puntos de intersección entre el Derecho Legislativo y el Derecho Jurisdiccional

Al analizar el texto en sí, es posible verificar que existen varias diferencias entre estas ramas de la ciencia jurídica. Comenzando por el objeto de estudio, mientras que el Derecho Legislativo se centra en la actividad legislativa desarrollada por los poderes Legislativo y Ejecutivo, el Derecho Jurisdiccional se ocupa de la creación de leyes a partir de la actividad jurisdiccional desarrollada por el poder Judicial.

Las preocupaciones de estas ramas también difieren. El Derecho Legislativo adopta un enfoque formalista, analizando la producción de normas en función de su conformidad con las reglas constitucionales. El Derecho Jurisdiccional, por su parte, tiene una orientación más política, centrándose en los límites de la creación de leyes por parte del Poder Judicial y su legitimidad democrática.

A pesar de las diferencias, estas ramas del estudio jurídico presentan puntos de convergencia. La actividad creativa del juez se sustenta en normas creadas por el Poder Legislativo, como es el caso del artículo 4 de la LINDB (Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño). De hecho, la máxima expresión de la creación judicial en Brasil se consagra en una norma promulgada por el Poder Legislativo: el Mandamiento Judicial, Ley 13.300/2016.

Naturalmente, el tema tratado en este artículo es extenso y complejo, por lo que resulta imposible abarcarlo por completo aquí. Por lo tanto, si le interesa estudiar Derecho Legislativo, le recomiendo leer los artículos de nuestro blog: Proceso Legislativo y Legislativa : ¿Cómo funciona la propuesta y tramitación de los Proyectos de Ley Ordinarios?; Proceso Legislativo Brasileño: ¿Qué es y cómo funciona?

Referencias:

Derecho Romano, ALVES, José Carlos Moreira, – 20ª Ed. – Río de Janeiro: Forense, 2021.

Los jueces como legisladores , CAPPELLETTI, Mauro – 3.ª Ed – Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999.

El Concepto de Derecho , HART, HLA – 5ª Ed – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2021.

Teoría Pura del Derecho , KELSEN, Hans – 10.ª Edición – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2021.