En 2016, se aprobó el proyecto de ley sustitutivo de la Cámara de Diputados al proyecto de ley del Senado n.° 555 , propuesto el año anterior. Con su promulgación, se creó la Ley n.° 13.303/2016 , conocida como Ley de Responsabilidad de las Empresas Estatales o Estatuto de Empresas Estatales.
Establece el marco jurídico para las empresas públicas, las empresas de economía mixta y sus filiales. Su ámbito de aplicación se extiende más allá del Gobierno Federal, abarcando no solo los estados, el Distrito Federal y los municipios.
Sin embargo, algunos profesionales del derecho aún desconocen el contenido de esta norma, así como su aplicación práctica.
En este texto, analizaremos el propósito de la legislación, cómo y cuándo se aplica la ley, y proporcionaremos algunos ejemplos prácticos.
¿Cuál es el propósito de la Ley de Responsabilidad de las Empresas Estatales?
La Ley N° 13.303/2016 se originó a partir de un proyecto de ley propuesto en el Senado Federal (Cámara Iniciadora), que recibió un proyecto de ley sustitutivo en la Cámara de Diputados (Cámara Revisora). Regresó al Senado para su consideración y recibió un veto parcial.
El borrador del proyecto de ley ofrece un resumen de en qué se convertiría la ley:
"Establece el estatus jurídico, el régimen corporativo y la función social de las empresas públicas y las empresas de economía mixta. Define las disposiciones aplicables a estas entidades y sus filiales que explotan la actividad económica de producción o comercialización de bienes o prestación de servicios, en lo que respecta a los procesos de licitación, los contratos y las formas de supervisión por parte del Estado y la sociedad."
La Ley de Responsabilidad de las Empresas Estatales tiene su origen en un mandato constitucional. El artículo 173, § 1, de la Constitución Federal de 1988 estipula que la ley establecerá la personalidad jurídica de las empresas públicas, las empresas de economía mixta y sus filiales que explotan la actividad económica en la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios.
La misma disposición especifica el objeto de la futura legislación:
- función social y formas de supervisión por parte de la sociedad y el Estado;
- estar sujeto al régimen jurídico aplicable a las empresas privadas, incluidos los derechos y obligaciones civiles, mercantiles, laborales y tributarios;
- Licitación y contratación de obras, servicios, compras y ventas, de conformidad con los principios de la Administración Pública;
- El establecimiento y funcionamiento de los consejos de administración y de supervisión, junto con la participación de los accionistas minoritarios;
- Duración del mandato, evaluación del desempeño y rendición de cuentas de los administradores.
El profesor Alexandre Aragão explica que el objetivo del Estatuto de Empresas Estatales es estandarizar el marco jurídico para las empresas estatales que realizan actividades económicas.
El objetivo es equiparar este marco jurídico al aplicable a las empresas privadas en general. Por lo tanto, podemos denominarlo un marco regulatorio para prevenir, por ejemplo, la corrupción o la injerencia política.
También establece varios mecanismos de transparencia y gobernanza que deben ser observados por las empresas estatales. La ley contiene normas para:
- prácticas de gestión de riesgos;
- difusión de información;
- códigos de conducta;
- Los consejos, desde su formación hasta su funcionamiento;
- Requisitos para el nombramiento de gerentes;
- Supervisión por parte de la sociedad y el Estado.
Además, la propia ley describe lo que debemos entender por empresa pública y empresa de economía mixta.
El artículo 3 establece que las empresas públicas son personas jurídicas de derecho privado, creadas mediante autorización legal y con patrimonio propio. Su capital social debe ser propiedad exclusiva de la Unión, los Estados, el Distrito Federal o los Municipios.
Entre los ejemplos se incluyen el Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social (BNDES), la Compañía Nacional de Correos y Telégrafos (ECT) y la Caja Federal de Ahorros. En estos casos, la jurisdicción corresponde al Tribunal Federal.
Las empresas de economía mixta se contemplan en el artículo 4 de la Ley: entidades jurídicas de derecho privado creadas mediante autorización legal, bajo la forma de sociedad anónima. En este caso, las acciones con derecho a voto suelen pertenecer a la Unión, los Estados, el Distrito Federal, los municipios o una entidad de la administración indirecta.
Podemos citar como ejemplos a Petrobras, Banco do Brasil y Eletrobras. En estos casos, las disputas se resuelven en los tribunales ordinarios.
Sin embargo, cabe señalar que el artículo 1 de la Ley de Responsabilidad de las Empresas Estatales no se limita a las empresas públicas y a las empresas de economía mixta que realizan actividades económicas.
De hecho, abarca a todas y cada una de las empresas públicas y corporaciones de economía mixta que realizan actividades económicas relacionadas con la producción o venta de bienes o la prestación de servicios, incluso si se trata de la prestación de servicios públicos.
Esto también significa que no existe distinción entre las empresas estatales dedicadas a la actividad económica y las que prestan servicios públicos en lo que respecta a la aplicabilidad del Estatuto de Empresas Estatales.
Otro tema que aborda la Ley es la selección de administradores, prevista en el artículo 16, apartado III. Según el único párrafo de este artículo, los miembros del Consejo de Administración y del consejo ejecutivo pueden administrar la sociedad anónima y la sociedad mixta.
El artículo 17 establece una serie de requisitos que deben cumplirse para que los miembros del Consejo de Administración sean nombrados y para que las personas sean propuestas para ocupar cargos de director, incluidos presidente, gerente general y director ejecutivo.
Si trabaja con procesos de licitación, debe observar las directrices de los artículos 28 a 67. Allí encontrará:
- Requisitos de licitación y casos de exención e inaplicabilidad – artículos 28 a 30;
- Información general sobre licitaciones y contratos – artículos 31 a 41;
- Normas específicas para obras y servicios – artículos 42 a 46;
- Normas específicas para la adquisición de bienes – artículos 47 a 48;
- Normas específicas para la enajenación de activos – artículos 49 y 50;
- Procedimiento de licitación – artículos 51 a 62; y
- Procedimientos auxiliares para los procesos de licitación – artículos 63 a 67.
Al tratar con contratos, debe consultar los artículos 68 al 84. Preste atención a los siguientes temas:
- Formalización de contratos – artículos 68 a 80;
- Modificación de contratos – artículo 81; y
- Sanciones administrativas – artículos 82 a 84.
Pero, ¿cómo puedo aplicar esta ley en mi práctica jurídica?
De la teoría a la práctica
Ahora sabemos que la Ley de Responsabilidad de las Empresas Estatales establece normas de Derecho Administrativo dirigidas a las empresas públicas y a las empresas de economía mixta, regulando sobre todo su actividad y sus procedimientos de licitación.
Si trabaja con organizaciones que hacen negocios con empresas públicas, empresas de economía mixta y filiales, o si gestiona procesos de licitación que involucren este tipo de entidades de administración indirecta, es fundamental que esté familiarizado con el Estatuto.
También es importante considerar si sus acciones implican mecanismos de gobierno corporativo y cumplimiento normativo.
En el gobierno corporativo, el objetivo es lograr la estabilidad de la empresa con bajo riesgo y la mayor transparencia posible. Se debe priorizar la implementación de mejores prácticas, estrategias, sistemas de gestión, planificación y supervisión para generar valor y equilibrar los intereses de todos los grupos de interés.
Uno de los aspectos centrales de su trabajo como abogados corporativos es el cumplimiento de la legislación en materia de rendición de cuentas y responsabilidad corporativa, y es aquí donde entra en juego la Ley de Responsabilidad de las Empresas Estatales.
En su papel de consultor, una de sus responsabilidades es guiar a la dirección de la empresa y a los inversores en los procesos de toma de decisiones.
En este sentido, se puede supervisar de forma más transparente el comportamiento de la organización en los procesos de licitación y contratación con el sector público en el que participa, y prestar atención a los casos de exención o inaplicabilidad.
Su función aquí es proteger legalmente a la empresa en lo que respecta a los contratos con empresas estatales y analizar los riesgos. Un conocimiento profundo de la Ley de Responsabilidad de las Empresas Estatales le ayudará a redactar contratos, resolver posibles disputas y gestionar las relaciones con los departamentos legales de otras partes.
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Referencias
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatales: el marco jurídico para las empresas públicas y las empresas de economía mixta.2da ed. Río de Janeiro: Forense, 2018.
BRASIL. Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988.
BRASIL. Ley nº 13.303 / 2016.
