Cuando pensamos en la constitucionalidad o la posterior inconstitucionalidad de las normas jurídicas, es bueno tener en cuenta que estamos hablando de control constitucional, un instrumento establecido para controlar las normas subconstitucionales a la luz de la Constitución de la República Federativa de Brasil (1988).

En este texto, quiero presentar una teoría muy debatida entre los expertos en derecho constitucional, a saber, la que trata sobre la inconstitucionalidad sobrevenida.

¿Cómo se puede saber si una ley es inconstitucional?

En definitiva, abordar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley implica hablar de la revisión constitucional , un concepto jurídico clásico que permite evaluar el sistema legal a la luz de la Constitución Federal.

Para comprender cómo funciona el control de constitucionalidad, es necesario entender su concepto. En términos generales, el control de constitucionalidad consiste en verificar la compatibilidad o adecuación de las leyes o normas con respecto a una Constitución.

El parámetro utilizado para llevar a cabo el control es la Constitución con sus normas expresas e implícitas, y el objeto del control de constitucionalidad son las leyes o actos normativos.

Presunción de constitucionalidad

Es importante destacar que las leyes y los actos normativos nacen con una presunción de constitucionalidad. Cabe aclarar que se trata de una presunción relativa; sin embargo, esta presunción reviste suma importancia para el ordenamiento jurídico brasileño.

¡La denominada presunción de constitucionalidad tiene dos fundamentos!

El primer principio es que la ley es creada por el pueblo, a través de sus representantes (ya sea en el Congreso Nacional, las Asambleas Legislativas o el Ayuntamiento).

Por lo tanto, considerando que en nuestra democracia existe una manifestación de la voluntad de los ciudadanos a través de la representación política, este es uno de los buenos argumentos para decir que la ley nace con una presunción de constitucionalidad.

El segundo fundamento para presumir que una norma es constitucional es precisamente la necesidad de seguridad jurídica. Ahora bien, para que una ley sea promulgada, debe pasar por un proceso legislativo y, por consiguiente, se presume que dicho proceso siguió todas las normas establecidas en nuestra Constitución Federal.

Dinámica constitucional

Estas notas sobre la revisión constitucional eran necesarias para que usted pudiera comprender lo siguiente: cuando existe una Constitución, las normas subconstitucionales y los actos normativos se evaluarán a la luz de esta Constitución para verificar si son constitucionales o no.

Sin embargo, imaginemos que ya no existe una Constitución… o mejor dicho, que ha entrado en vigor una nueva Constitución… ¿qué sucede ahora?

Este es el tema de estudio en la dinámica constitucional. El profesor Bernardo Gonçalves nos lo enseña en su Manual de Derecho Constitucional.

En palabras del profesor, el estudio de la dinámica constitucional se refiere a los efectos de las normas constitucionales a lo largo del tiempo (pasado, presente y futuro).

Según él, la aparición de una nueva Constitución conlleva una serie de consecuencias para el ordenamiento jurídico de un Estado, y estos efectos son estudiados por los teóricos constitucionales.

La recepción de normas subconstitucionales

Cuando hablamos de dinámica constitucional, es decir, de los efectos de las normas constitucionales a lo largo del tiempo, una de las teorías que nos viene a la mente es la de la recepción de normas subconstitucionales por parte de una nueva Constitución.

Esta es una tesis que, en palabras del profesor Bernardo Gonçalves, fue defendida con vehemencia por Hans Kelsen, uno de los grandes teóricos del movimiento constitucional.

Según los expertos en derecho, el fenómeno de la recepción de normas fue necesario como una forma de reconciliar el Poder Constituyente Original (es decir, una nueva Constitución) con el vacío legislativo original en el momento del establecimiento de este nuevo orden constitucional.

Es importante señalar que, para que una norma preconstitucional sea aceptada bajo la nueva Constitución, debe cumplir un requisito básico: no debe entrar en conflicto con el nuevo ordenamiento jurídico, que es la nueva Constitución.

El estatus normativo de la recepción de normas subconstitucionales

¡La Constitución de la República Federativa de Brasil, también conocida como Constitución Ciudadana, lleva en vigor algo más de 30 años!

Y si bien hablar de la recepción de normas subconstitucionales bajo una nueva Constitución es muy abstracto, es importante destacar que este fenómeno ocurrió en nuestro país no hace muchos años.

En términos generales, la recepción de una norma subconstitucional puede darse con el mismo estatus o con uno diferente. Esta elección dependerá de la voluntad del Poder Constituyente original.

En nuestro sistema legal actual, ¡tenemos dos buenos ejemplos!

La primera de ellas es el Código Tributario Nacional (CTN). Cuando se aprobó y estableció en el ordenamiento jurídico anterior, se consideraba una ley ordinaria. Con la entrada en vigor de la Constitución de 1988, el CTN se incorporó al nuevo ordenamiento constitucional como una ley complementaria.

Estos cambios también se observaron, por ejemplo, en el Código Penal, que se estableció como Decreto-Ley en 1940, pero al entrar en nuestro ordenamiento constitucional, tiene la fuerza de una Ley Original.

La tesis de la inconstitucionalidad sobrevenida

La pregunta es la siguiente: ¿qué ocurre si la norma anterior no es compatible en su contenido con el nuevo texto constitucional?

Durante el debate se presentaron dos tesis: a saber, la no recepción de la norma anterior o la inconstitucionalidad sobrevenida.

Este debate doctrinal incluso incluyó profundas reflexiones del profesor Gilmar Mendes, magistrado del Tribunal Supremo Federal. En palabras de este gran jurista:

“Situar el problema dentro de una u otra de estas perspectivas produce diferentes consecuencias prácticas, la más notable de las cuales es que solo si se entiende que el caso es de inconstitucionalidad sobrevenida existiría la posibilidad de que el Tribunal Supremo Federal evalúe la validez de la norma en una acción directa de inconstitucionalidad.”

Dadas las consecuencias jurídicas, tal como explicó el ministro Gilmar Mendes, el Tribunal Supremo Federal ha adoptado la tesis de la "no recepción" de normas preexistentes en la Constitución Federal.

Este es el precedente establecido en la ADI No. 02-DF.

Según esta regla, si el contenido de la norma jurídica anterior contradice la nueva Constitución, dicha norma no será adoptada (este fenómeno también se conoce como derogación).

Por lo tanto, el argumento de la inconstitucionalidad posterior no es aceptado.

Esto se debe a que, en el caso de inconstitucionalidad sobrevenida, hablamos de una incompatibilidad entre una norma anterior a la constitución y, en este sentido, el problema no sería de inconstitucionalidad o constitucionalidad, sino de derecho intertemporal, es decir, la recepción o no recepción de esta norma constitucional previa que es incompatible con la nueva Constitución.

Constitucionalidad sobrevenida

Este fue también uno de los argumentos rechazados en nuestro sistema legal por la Corte Suprema Federal.

El profesor Márcio Cavalcante, responsable de recopilar numerosas decisiones judiciales en el sitio web Dizer o Direito, ofrece un excelente ejemplo de constitucionalidad sobreviniente.

Consideremos el siguiente ejemplo:

Imaginemos que se presenta una demanda de inconstitucionalidad contra una ley determinada alegando que viola un artículo de la Constitución Federal de 1988.

Sin embargo, antes de que se dicte sentencia, se promulga una enmienda constitucional que modifica el artículo mencionado anteriormente, que es "supuestamente inconstitucional".

Con esta enmienda, el artículo ya no presentaría el supuesto defecto de inconstitucionalidad. Por lo tanto, la pregunta es: ¿debe juzgarse la Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADI)? ¿O se ha producido una constitucionalidad posterior?

La respuesta del Tribunal Supremo Federal fue que la Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADI, por sus siglas en inglés) debía ser juzgada.

Esto se debe a que, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto de constitucionalidad posterior no es admisible. Esta conclusión se deriva de la ADI 2.158, presentada por el Ministro Dias Toffoli y dictada el 15 de septiembre de 2010.

En consecuencia, la ley inconstitucional debe ser reconocida como nula y sin efecto a la luz de la disposición constitucional vigente en el momento de su promulgación.

¿Qué podemos concluir?

Para quienes trabajan en el ámbito jurídico, la terminología precisa es fundamental. Esto se debe a que, si bien los argumentos sobre la constitucionalidad e inconstitucionalidad subsiguientes resultan tentadores, quienes estudian la teoría constitucional saben que las consecuencias no serían las mejores.

Por lo tanto, nuestro papel como profesionales es de estudio y reflexión constantes, buscando siempre la mejor doctrina para poder mejorar nuestra investigación.

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Referencias

Texto de Márcio Cavalcanti sobre “La alteración del parámetro constitucional antes de que se juzgue la ADI no perjudica el conocimiento de dicha acción” en el buscador Dizer o Direito.

Los libros de texto de Derecho Constitucional del profesor Bernardo Gonçalves (Editorial JusPodivm) y del Profesor Gilmar Ferreira Mendes (Editorial Saraiva).