El derecho a la salud, consagrado en el artículo 196 de la Constitución Federal de 1988, impone al Estado el deber de garantizar, mediante políticas sociales y económicas, el acceso universal e igualitario a las acciones y servicios para su promoción, protección y recuperación.
En Brasil, el Sistema Único de Salud (SUS) es el principal instrumento para la realización de este derecho. Sin embargo, el problema crónico de las largas listas de espera para consultas, exámenes y procedimientos especializados se ha convertido en uno de los mayores desafíos para la eficacia del sistema, generando una responsabilidad social y, en muchos casos, dando lugar a litigios.
En respuesta a este problema, el Gobierno Federal creó el Programa "Ahora Hay Expertos" (ATE, por sus siglas en inglés), formalizado por la Ley N° 15.233, del 7 de octubre de 2025.
La esencia de la iniciativa radica en el uso de un mecanismo de compensación fiscal para incentivar la participación de la red de hospitales privados en la atención de pacientes del SUS (Sistema Único de Salud de Brasil). La ley permite que los hospitales privados, con o sin fines de lucro, que se adhieran al Programa se beneficien de créditos financieros relacionados con el valor de la atención médica y hospitalaria brindada, los cuales pueden utilizarse para compensar impuestos federales.
Este estudio comienza con un análisis de los artículos 196 y 198 de la Constitución Federal de 1988, la Ley N° 8.080/1990, la Ley Complementaria N° 141/2012 y la Enmienda Constitucional N° 95/2016, culminando con un examen de la Medida Provisional N° 1.301/2025, que estableció el Programa "Ahora Hay Especialistas". El objetivo es evaluar si estos instrumentos son suficientes para garantizar la efectividad del derecho a la salud y mejorar la calidad del gasto público.
Fundamento constitucional de la extrafiscalidad y derecho a la salud
La Constitución Federal de 1988 estableció un paradigma de protección social al consagrar, en su artículo 196, que "la salud es un derecho de todos y un deber del Estado, garantizado mediante políticas sociales y económicas dirigidas a reducir el riesgo de enfermedad y otros problemas de salud, y al acceso universal e igualitario a las acciones y servicios para su promoción, protección y recuperación". Esta es una norma plenamente efectiva e inmediatamente aplicable, que impone deberes positivos de acción a las autoridades públicas.
El artículo 198 de la Constitución complementa este mandato al estructurar el Sistema Unificado de Salud, estableciendo la descentralización, la atención integral y la participación comunitaria como principios rectores. El modelo constitucional adoptado presupone una financiación tripartita —gobierno federal, estados y municipios— y una gestión descentralizada, con un único mando en cada ámbito federativo.
Cabe destacar que la salud no se limita a un servicio estatal ocasional, sino que constituye un verdadero derecho público subjetivo, sujeto a la aplicación judicial. Sin embargo, la realización de este derecho depende directamente de la correcta asignación de recursos presupuestarios, lo que subraya la relación inseparable entre el derecho constitucional y el derecho financiero.
La financiación del SUS (Sistema Único de Salud de Brasil) y la legislación subconstitucional.
La Ley N° 8.080/1990, conocida como Ley Orgánica de la Salud, reguló el SUS (Sistema Único de Salud), detallando su organización, competencias y fuentes de financiamiento. Posteriormente, la Ley Complementaria N° 141/2012 reguló con mayor rigor los porcentajes mínimos de recursos que deben destinarse a las acciones y servicios de salud pública, de conformidad con el artículo 198, §2, de la Constitución Federal.
Según la legislación vigente, los estados deben destinar al menos el 12 % de sus ingresos fiscales a la atención médica, mientras que los municipios deben destinar el 15 %. El gobierno federal, por su parte, ha visto redefinido su presupuesto mínimo a lo largo del tiempo, culminando en los cambios promovidos por la Enmienda Constitucional n.° 95/2016.
La Enmienda Constitucional N° 95/2016, al establecer el llamado "límite de gasto", limitó el crecimiento de los gastos primarios de la Unión a la variación del índice de inflación. Si bien se presentó como una medida de equilibrio fiscal, sus efectos sobre el financiamiento del SUS (Sistema Único de Salud) fueron significativos, ya que congeló, en términos reales, el gasto mínimo federal en salud, exacerbando la histórica falta de financiación del sistema.
Desde una perspectiva jurídica, esta enmienda suscitó un intenso debate sobre la compatibilidad entre las políticas de austeridad fiscal y la máxima eficacia de los derechos sociales fundamentales. Las restricciones presupuestarias comenzaron a poner a prueba directamente el principio de no regresión en materia de derechos sociales y el nivel mínimo de subsistencia en materia de salud.
Eficiencia del gasto público y la regionalización de la salud
La eficiencia del gasto público en salud no puede analizarse exclusivamente desde una perspectiva económica o administrativa. Dentro del SUS (Sistema Único de Salud de Brasil), la eficiencia debe interpretarse a la luz de los principios constitucionales de universalidad, integralidad y equidad. Por lo tanto, gastar mejor no solo significa gastar menos, sino asignar los recursos de manera que se reduzcan las desigualdades regionales y se amplíe el acceso efectivo a la salud para la población.
La legislación brasileña, en el marco del Sistema Único de Salud (SUS), contempla la regionalización como una estrategia esencial para racionalizar la prestación de servicios, especialmente aquellos de complejidad media y alta. El Decreto N° 7.508/2011 reforzó este modelo mediante el establecimiento de regiones sanitarias y redes de atención, buscando la integración entre las entidades federativas.
Sin embargo, la ausencia de una entidad federativa intermedia responsable de la gestión regional y las limitaciones impuestas por la legislación de finanzas públicas dificultan la plena implementación de este modelo. Además, la creciente participación de enmiendas parlamentarias obligatorias en el presupuesto de salud introduce un componente político en la asignación de recursos, a menudo desvinculado de la planificación técnica y de las necesidades epidemiológicas reales de la población.
Compensación fiscal y el programa Ahora Hay Expertos
En un contexto de restricciones fiscales y crecientes listas de espera, el gobierno federal emitió la Medida Provisional N° 1.301/2025, que establece el Programa "Ahora Hay Especialistas". Inspirado en experiencias previas, el programa permite a los hospitales privados utilizar créditos por servicios prestados a usuarios del SUS (Sistema Único de Salud) para compensar impuestos federales.
Desde una perspectiva legal y tributaria, la medida representa una forma indirecta de financiar la salud pública, mediante exenciones fiscales condicionadas a la prestación de servicios. La Medida Provisional establece límites anuales para las exenciones e impone requisitos de cumplimiento tributario y de seguridad social, con el fin de armonizar el programa con el artículo 195, §3, de la Constitución Federal.
Desde la perspectiva del derecho a la salud, la iniciativa podría contribuir a reducir las listas de espera aprovechando la capacidad ociosa de la red privada. Sin embargo, su eficacia depende de una regulación sublegal ágil, sistemas de información interoperables y mecanismos de control que garanticen que la compensación fiscal se traduzca realmente en un mayor acceso y no solo en un beneficio tributario.
Es importante señalar que la tributación, en su concepción clásica, tiene una función principalmente fiscal, destinada a recaudar fondos para cubrir los gastos del Estado. Sin embargo, el derecho tributario moderno reconoce una función extrafiscal, mediante la cual los impuestos se utilizan como instrumento de intervención estatal para incentivar o desalentar ciertos comportamientos, de acuerdo con los objetivos sociales y económicos de la Constitución.
En el contexto del Programa ATE, la compensación fiscal constituye una clara manifestación de extrafiscalidad. El Estado, en lugar de simplemente recaudar el impuesto, opta por renunciar a una parte de esos ingresos (el llamado gasto fiscal) a cambio de un beneficio socialmente relevante: la ampliación del acceso a servicios de salud especializados.
El uso de instrumentos fiscales para fomentar la participación del sector privado en el sistema público de salud, bajo los auspicios del SUS (Sistema Único de Salud), se sustenta en la función social de la propiedad y en la posibilidad de que la Autoridad Pública decida sobre la organización de la atención sanitaria, incluso mediante incentivos.
La constitucionalidad de la Ley N° 15.233/2025, desde una perspectiva extrafiscal, radica en su propósito primordial: la realización de un derecho fundamental. El mecanismo no busca simplemente una transacción financiera, sino más bien inducir un comportamiento que alinee el interés privado (compensación de deudas u obtención de crédito) con el interés público (reducción de listas de espera y mejora del servicio en el SUS).
El programa "Ahora hay expertos" (ATE) y la naturaleza jurídica del crédito financiero.
La Ley N° 15.233/2025 establece dos pilares para la participación de los hospitales privados:
a) Negociación de deudas tributarias (permitiendo que hasta el 50% del importe se utilice para asistencia) y
b) la concesión de créditos financieros a hospitales libres de deudas, para compensar impuestos actuales o futuros.
El punto central del análisis jurídico radica en la naturaleza jurídica del "crédito financiero" previsto en el artículo 4 de la Ley. Es fundamental distinguir este mecanismo del crédito tributario tradicional, regulado, por ejemplo, por el artículo 170 del Código Tributario Nacional (CTN).
Mientras que los créditos fiscales tradicionales surgen de un pago de impuestos indebido o excesivo, constituyendo un derecho subjetivo del contribuyente a un reembolso para restablecer su equilibrio financiero, los créditos ATE tienen una naturaleza diferente.
El crédito financiero ATE es, de hecho, un crédito de remuneración o incentivo con un claro propósito extrafiscal. Su origen no radica en el pago indebido de impuestos, sino en la prestación de servicios médicos y hospitalarios al SUS (Sistema Único de Salud). Su objetivo es garantizar el derecho a la salud y reducir las listas de espera, y su uso está permitido para la compensación de impuestos federales, estén o no registrados como deuda pendiente, ampliando el alcance de la compensación más allá de los límites estrictos de los créditos fiscales tradicionales.
Por lo tanto, el crédito financiero no es un crédito tributario en el sentido estricto del Código Tributario Brasileño (CTN), sino más bien una ficción jurídica que la ley permite utilizar como medio para extinguir una obligación tributaria (compensación), según lo dispuesto en el artículo 156, II, del CTN, que establece la compensación "de conformidad con la ley". La Ley N° 15.233/2025 es la ley específica que define esta forma, permitiendo que un crédito de carácter remunerativo se utilice para liquidar deudas tributarias.
Sin embargo, la adhesión al Programa impone condiciones estrictas, como la renuncia a apelaciones administrativas y acciones legales relacionadas con las deudas a compensar (Art. 4, § 1, IV y V) 2.
Este requisito, común en los programas de pago a plazos y de regularización tributaria, tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica y la eficacia de las políticas públicas, pero suscita debates sobre la limitación del derecho del contribuyente a la defensa.
Críticas y riesgos del mal uso del propósito
Los informes iniciales sobre el programa señalan importantes desafíos, como la baja participación de los hospitales y la falta de transparencia en la definición de los criterios de acreditación y reembolso.
Desde el punto de vista jurídico, la principal crítica radica en el riesgo de que la medida se convierta en un mero mecanismo de refinanciación de deuda para hospitales en situaciones fiscales precarias, sin la debida garantía de calidad y continuidad de los servicios prestados al SUS (Sistema Único de Salud).
La Ley establece un límite anual de R$ 2 mil millones para créditos financieros (Art. 4, § 2), que, si bien representa un volumen significativo de recursos, puede ser insuficiente para satisfacer la demanda acumulada del SUS en todo el territorio nacional.
Además, priorizar la compensación de deudas registradas como obligaciones tributarias pendientes (Artículo 5, § 2, I) puede distorsionar el enfoque de la política, que debería ser ampliar la capacidad de servicio, no simplemente regularizar los impuestos.
Conclusión
El programa "Ahora Hay Expertos" y el mecanismo de compensación fiscal establecido por la Ley N° 15.233/2025 representan una innovación en el ámbito de las políticas de salud pública, fundamentada en la función extrafiscal de la tributación para la realización del derecho fundamental a la salud.
La medida es, en esencia, constitucional, ya que utiliza el sistema tributario como incentivo para un comportamiento socialmente deseable, alineando el interés privado con la necesidad pública de reducir las listas de espera en el SUS (sistema público de salud brasileño).
La naturaleza jurídica del "crédito financiero" como crédito de incentivo o remuneración que extingue la obligación tributaria mediante compensación, según lo previsto por la ley, disipa las objeciones basadas en la rigidez del Código Tributario Nacional.
Sin embargo, la efectividad de la política pública dependerá de la superación de los desafíos prácticos y legales. La baja participación, la necesidad de transparencia en la gestión de recursos y garantizar que la compensación fiscal no prevalezca sobre el objetivo principal de ampliar la capacidad y mejorar la calidad del SUS (Sistema Único de Salud) son puntos cruciales.
Para que la ATE (Evaluación y Determinación de Impuestos) cumpla su cometido, es imprescindible que los actos normativos del Ministerio de Salud y del Ministerio de Finanzas establezcan criterios de supervisión y control que garanticen la prestación eficaz de servicios de salud de alta calidad a la población, transformando el gasto tributario en una inversión social legítima y eficaz.
Mejorar la calidad del gasto público en salud requiere no solo innovación normativa, sino también una revisión del pacto fiscal federal, el fortalecimiento de la planificación regional y la preservación del núcleo esencial del derecho fundamental a la salud; de lo contrario, el proyecto constitucional de 1988 se verá socavado.
Referencias
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