Bienvenidos al mundo de la contratación pública en Brasil, donde las reglas del juego están a punto de cambiar significativamente con la implementación de la nueva Ley de Licitaciones. Este artículo ha sido cuidadosamente elaborado para ofrecerles, a ustedes, los lectores, una comprensión integral y profunda de los cambios que la nueva legislación traerá al panorama de la contratación pública en el país.

Se deroga la Ley 8.666/1993 y entra en vigor la nueva Ley 14.133/2021 . Más que un simple cambio numérico, representa la sustitución de todo un conjunto de normas y reglamentos sobre uno de los temas más importantes en la relación entre el gobierno y las empresas: la contratación pública y los contratos administrativos.

Anteriormente, en el blog de IDP, hablamos sobre los contratos administrativos en un artículo titulado "¿Qué son y cuáles son sus características?" , donde pudimos apreciar la importancia de este tema para la sociedad en general. Esto se debe a que la legislación brasileña contempla diversos tipos de contratos administrativos de uso cotidiano.

Por lo tanto, vale la pena consultar este artículo para quienes aún no lo hayan visto, y repasarlo para quienes ya estén familiarizados con el tema, pues un asunto tan importante siempre merece ser revisado. En este artículo, nos centraremos en la nueva Ley de Licitaciones y en todo lo que necesitas saber para comprender plenamente su propósito.

La nueva Ley de Licitaciones surge en un contexto de constante evolución de las prácticas de contratación en el sector público, con el objetivo de modernizar y mejorar los procedimientos, haciéndolos más eficientes, transparentes y alineados con los principios de buena gestión y rentabilidad.

En los siguientes párrafos, exploraremos los aspectos principales de esta legislación innovadora, abarcando desde los fundamentos hasta los matices más detallados que afectarán a las empresas, los gestores públicos y demás personas involucradas en el mundo de la contratación pública.

Si eres emprendedor y buscas oportunidades en el sector público, gestor público responsable de procesos de licitación, abogado o simplemente te interesa comprender los cambios en el entorno de las licitaciones, este artículo es tu guía definitiva. Prepárate para profundizar en los matices de la nueva Ley de Licitaciones y adquirir todos los conocimientos necesarios para destacar en un entorno cada vez más dinámico y exigente.

¿Qué es un proceso de licitación y cómo funciona?

La licitación pública es un procedimiento administrativo utilizado por los organismos públicos para adquirir bienes, servicios u obras. Este proceso tiene como objetivo seleccionar la propuesta más ventajosa para la administración pública, garantizando la igualdad de condiciones para todos los interesados ​​en participar.

El objetivo fundamental de las licitaciones es garantizar la transparencia, la competitividad y la eficiencia en la contratación de productos y servicios por parte del sector público. Mediante las licitaciones, los organismos gubernamentales buscan evitar el favoritismo, fomentar la competencia entre los participantes y, en consecuencia, obtener mejores condiciones en cuanto a precio, calidad y plazos de entrega en los contratos.

Existen distintos tipos de procesos de licitación, cada uno adaptado a situaciones específicas. Si bien cada tipo cuenta con reglas propias, todos se rigen por principios básicos establecidos por la ley, como la publicidad, la igualdad, la competitividad, la legalidad y la imparcialidad. Estos principios garantizan la integridad del proceso de licitación y contribuyen a seleccionar la propuesta más ventajosa para la administración pública.

La modificación y promulgación de una nueva Ley de Licitaciones conlleva la movilización inmediata de todos los funcionarios públicos involucrados en los sectores de contratación pública y gestión de contratos, así como de los órganos de control, como los Tribunales de Cuentas, que evalúan y supervisan las ofertas y los contratos y el movimiento de los recursos públicos relacionados. También preocupa a los abogados y a las empresas cuyas actividades económicas giran en torno al sector de la contratación pública, como una parte importante de la industria de la construcción, los materiales e insumos para la producción industrial, los productos farmacéuticos, diversos materiales, equipos de procesamiento de datos, alimentos, diversos servicios y otros proveedores habituales u ocasionales del sector público.

La nueva ley de licitaciones y sus innovaciones

La nueva Ley de Licitación Comparativa tiene como objetivo garantizar una consulta rápida y precisa sobre el rediseño del sistema de licitación y contratación, basándose en la creación de la nueva ley de licitación que busca modernizar y consolidar tres instrumentos normativos en una sola ley: la Ley N° 8.666, del 21 de junio de 1993, que es la antigua Ley General de Licitaciones y Contratos, la Ley N° 10.520, del 17 de julio de 2002, que regula la subasta como modalidad de licitación, y la Ley N° 12.462, del 4 de agosto de 2011, que estableció el Régimen Diferenciado de Contratación Pública (RDC).

La propuesta de enmendar la Ley General de Licitaciones es antigua; la Ley N° 8.666/93 ya había sido objeto de tantas críticas que, en 1995, dos años después de su promulgación, el Congreso Nacional ya contaba con un proyecto de ley (PL) para enmendarla, el PL 1.292. De hecho, durante el proceso legislativo que dio origen a la nueva ley, se presentaron más de 200 proyectos de ley adjuntos que buscaban enmendar la Ley N° 8.666. 

Sin embargo, cabe señalar que, de hecho, el impulso inicial más exitoso para la creación de la Nueva Ley de Licitaciones y Contratos fue el Proyecto de Ley 559 de 2013, que dio lugar a la creación de una comisión dentro del Senado Federal con el propósito de modernizar y recopilar diversas regulaciones de licitación en una sola ley. 

A finales de 2016, tras la aprobación del PLS 559, este llegó a la Cámara de Diputados como PL 6.814/2017, adjunto al proyecto anterior, PL 1.292/95, del que recibió la numeración únicamente por su antigüedad. Sin embargo, el contenido del proyecto en cuestión no guardaba relación con el de 1995, pues se había derivado del impulso del PLS 559, que nuevamente fue objeto de intensos debates en la Cámara de Diputados, la cual aprobó un nuevo contenido en septiembre de 2019. 

En 2019, el proyecto regresó al Senado, bajo la ponencia de la Senadora Anastasia, y recibió un nuevo número: 4.253, habiendo sido aprobado en el Pleno, sin someterlo posteriormente a las Comisiones Temáticas, en una votación breve y bastante simbólica, en este momento final, después de un largo y rico proceso, el 10 de diciembre de 2020, consolidado a partir de entonces y enviado a sanción presidencial el 12 de marzo de 2021.

Identificar los factores que contribuyen a los errores e ilegalidades en la contratación pública y saber cómo evitar o mitigar sus efectos no son tareas sencillas, especialmente a la luz de la nueva Ley de Licitaciones y Contratos. 

Entre otras innovaciones, la Ley Federal N° 14.133/2021 cambió paradigmas, introdujo la planificación, la transparencia y la publicidad como principios que deben observarse constantemente, buscó la profesionalización de todos los involucrados en la noble misión de contratar y supervisar, e introdujo una cultura de separación de funciones y licitación digital. 

Además, la nueva Ley de Licitaciones y Contratos exige la observancia de los siguientes principios:

Además, la Ley N° 14.133/2021 busca proporcionar una recopilación de definiciones para guiar a su intérprete. En última instancia, aunque el Artículo 6 contiene 60 definiciones legales, la mayoría de las definiciones presentes se toman de la Ley General de Licitaciones y Contratos o se compilan a partir de otras leyes específicas que se agregarán, como la Ley de Licitaciones Electrónicas (Ley N° 10.520/2002), la Ley RDC (Ley N° 12.462/2011), incorporando al texto normativo definiciones de la Ley de Empresas Estatales (Ley N° 13.303/2016), la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (Ley N° 9.784/99), la Ley de Improbabilidad Administrativa (Ley N° 8.429/92) y actos normativos infralegales (Decreto N° 10.024/2019, relativo a las licitaciones electrónicas; Instrucción Normativa N° 5/2017 – acreditación y renegociación; y Decreto N° 7.892/2013, con modificaciones, sobre (registro de precios) que incorporan la jurisprudencia de los Tribunales de Cuentas.

Así, la nueva Ley de Licitaciones prácticamente repite el contenido de la Ley N° 8.666/93, diferenciándose únicamente en:

• Administración pública: administración directa e indirecta de la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, incluidas las entidades con personalidad jurídica de derecho privado controladas por las autoridades públicas y las fundaciones establecidas o mantenidas por ellas; y

• Administración: el organismo o entidad a través del cual opera la Administración Pública.

Sin embargo, ya no es crucial hacer tal interpretación respecto a la distinción de efectos territoriales de la sanción, dado que el propio texto normativo es claro al afirmar que la sanción de prohibición de licitar y contratar, ampliada de hasta dos años en el régimen anterior a hasta tres años, según el artículo 156, § 4, de la nueva ley, se aplica dentro del ámbito de la Administración Pública directa e indirecta de la entidad federativa que aplicó la sanción.

Algunas de las otras innovaciones introducidas por la legislación son: planificación previa de adquisiciones; nuevas modalidades de licitación, como el diálogo competitivo y la subasta, y la subasta electrónica se vuelve aplicable en todas las esferas de la Administración Pública; creación del Sistema Federal de Contratación Pública (Compras.gov.br), que unifica las adquisiciones públicas de todos los órganos y entidades del Poder Ejecutivo Federal, y que también pueden ser utilizadas por estados y municipios; creación del Portal Nacional de Contratación Pública (PNCP); entre otras iniciativas.

Para facilitar la comprensión de la nueva ley, el Tribunal Federal de Cuentas (TCU) ha publicado la quinta edición del Manual de Licitaciones y Contratos. Este manual ofrece normativa y jurisprudencia actualizadas sobre contratación pública, centrándose en los cambios introducidos por la nueva Ley de Licitaciones y Contratos. La Ley 14.133 de 2021 establece las normas generales para las administraciones públicas de la Unión, los estados, el Distrito Federal y los municipios. 

El objetivo de esta nueva edición del manual es proporcionar orientación preventiva y pedagógica para facilitar la interpretación y aplicación de la Ley 14.133/2021 por parte de la alta dirección de los organismos públicos y de todos los implicados en el proceso de contratación pública. 

El objetivo es promover el cumplimiento de la nueva legislación en materia de contratación pública y fomentar la adopción de buenas prácticas de gobernanza y gestión de adquisiciones por parte de los organismos de la administración pública federal, mejorando así la capacidad de contratación del sector público. 

El material tiene como objetivo facilitar la interpretación y aplicación de la ley, con directrices preventivas y educativas sobre el nuevo texto. La publicación ya está disponible para su consulta en el sitio web del Tribunal o haciendo clic aquí.

Cabe destacar que, a partir de enero de 2024, los procesos de contratación pública en el país deberán realizarse exclusivamente bajo las normas de la nueva Ley de Licitaciones y Contratos (Ley n.º 14.133/2021). Como medida para completar la transición de la legislación anterior a la vigente, el Ministerio de Gestión e Innovación en los Servicios Públicos (MGI) ha establecido directrices que deberán seguir los organismos y entidades federales, estatales y municipales.

Las leyes nº 8.666/1993 y nº 10.520/2002, así como las disposiciones de la ley nº 12.462/2011, que hasta ahora regían las licitaciones públicas y los contratos, fueron derogadas definitivamente el 30 de diciembre de 2023. 

A partir de esa fecha, Compras.gov.br estará configurado para recibir únicamente contratos conforme a la Ley N° 14.133/2021. Por lo tanto, los procesos de contratación pública presentados con base en la normativa anterior deberán publicar sus avisos en el Diario Oficial de la Unión (DOU) antes del 29 de diciembre.

En lo que respecta a la contratación, cabe destacar que la ley incorporó el contrato de eficiencia, que ya figuraba en la antigua normativa de la RDC. Se trata de un contrato cuyo objeto es la prestación de servicios, que pueden incluir la ejecución de obras y el suministro de bienes, con el fin de generar ahorros para la parte contratante mediante la reducción de gastos corrientes, y cuya remuneración para el contratista se basa en un porcentaje de los ahorros generados.

Tipos de licitación

La Ley 14.133 /2021 también modificó la definición de modalidades de licitación, dejando de definir la modalidad de licitación en función del valor del objeto. Debido a este cambio, las modalidades de adjudicación por precio y por invitación ya no existen.

El artículo 28 de la nueva ley describe los tipos de procesos de licitación, que son:

Subasta: Responsable de la contratación de bienes o servicios comunes;

Competencia: Responsable de la contratación de bienes, servicios especiales y obras de ingeniería;

Competencia: Contratación de servicios técnicos, científicos o artísticos;

Subasta: Aplicable a la venta de bienes muebles o inmuebles;

Diálogo competitivo: contratación de obras, servicios y compras en la que la Administración Pública entabla diálogos con licitadores previamente seleccionados sobre la base de criterios objetivos, con el objetivo de desarrollar una o más alternativas capaces de satisfacer sus necesidades, y los licitadores deben presentar una propuesta final una vez concluidos los diálogos.

Consideraciones sobre el proceso de licitación

La nueva Ley de Licitaciones incorpora, en el apartado II del artículo 11, la preocupación por la competencia leal. Esta preocupación, si se promueve, genera efectivamente un aumento de la contratación pública, ya que, en circunstancias de acciones cartelizadas, corrupción, fraude y colusión, oligopolios de proveedores y, por consiguiente, ausencia de competencia, se restringe la posibilidad de que la Administración obtenga un contrato más ventajoso en términos de precio y calidad, lo cual perjudica a toda la sociedad, puesto que el pago de los contratos se realiza con fondos públicos. 

En lo que respecta a la prevención del fraude, entre los objetivos del proceso de licitación figuraba expresamente la declaración de "evitar contratos con precios excesivos o manifiestamente inviables y sobrefacturación en la ejecución de los contratos". 

Este contenido se inspira en las disposiciones de la Ley de Empresas Estatales (Ley n.º 13.303/2016), que estipula, en su artículo 31, que los procesos de licitación y los contratos celebrados por empresas públicas y mixtas tienen por objeto garantizar la selección de la propuesta más ventajosa, incluso en lo que respecta al ciclo de vida del objeto, y evitar operaciones que se caractericen por sobreprecios o sobrefacturación.

La Ley de Empresas Estatales menciona la necesidad de evitar precios excesivos o sobrefacturación, lo cual se reitera en la nueva Ley General de Licitaciones y Contratos, que además añade la cuestión de evitar precios manifiestamente inviables.

Evitar los precios excesivos y la facturación excesiva debería ser una consecuencia natural de la búsqueda de un contrato con un resultado más ventajoso para la Administración Pública, ya que es lógicamente deducible que un resultado más ventajoso excluye los precios excesivos y la facturación excesiva, puesto que estos no generan ventajas.

Además, la nueva Ley de Licitaciones sigue una línea similar al centrarse en el fortalecimiento de las normas de gobernanza en el contexto de las licitaciones y los contratos, como lo demuestra el único párrafo del artículo 11 de la Ley. Este párrafo estipula que la alta dirección del organismo o entidad es responsable de la gobernanza de las adquisiciones y debe implementar procesos y estructuras, incluyendo la gestión de riesgos y los controles internos, para evaluar, orientar y supervisar los procesos de licitación y los contratos correspondientes, con el fin de alcanzar los objetivos establecidos en el cuerpo principal del artículo, promoviendo un entorno de integridad y confianza, asegurando la alineación de las adquisiciones con la planificación estratégica y las leyes presupuestarias, y fomentando la eficiencia, la efectividad y la eficacia en sus adquisiciones.

Por lo tanto, los siguientes son los elementos que conforman la gobernanza de las adquisiciones:

• responsabilidad de la alta dirección de la agencia o entidad, dentro del concepto de "ejemplo desde la cima";

• Implementación de procesos y estructuras, que incluyen la gestión de riesgos y la mejora del control interno: para evaluar, orientar y supervisar los procesos de licitación y los contratos respectivos, con el fin de lograr los objetivos previstos en el artículo 11 de la Ley (resultado más ventajoso también en el ciclo de vida del objeto; trato igualitario con competencia leal; evitar precios excesivos, precios inviables y sobreprecios, fomentar la innovación y el desarrollo nacional sostenible);

• Promover un entorno de integridad y confianza, que también puede lograrse mediante la implementación y el seguimiento de programas de integridad en los organismos públicos en general, y en el sector de la contratación pública en particular, de conformidad con los requisitos de la nueva ley;

• garantizar que las adquisiciones estén alineadas con la planificación estratégica y las leyes presupuestarias; y

• Promover la eficiencia, la efectividad y la eficacia en la contratación.

Además, las actuaciones realizadas durante el proceso de licitación son públicas, salvo en los casos en que la confidencialidad sea esencial para la seguridad de la sociedad y del Estado, conforme a lo dispuesto por la ley. La publicidad del contenido de las propuestas se pospondrá hasta su apertura; y, en lo que respecta al presupuesto de la Administración, de acuerdo con el artículo 24, que regula el uso opcional de un presupuesto confidencial.

Una vez concluidas las fases de adjudicación y calificación, y agotados los recursos administrativos, el artículo 71 de la ley establece que el proceso de licitación se remitirá a la autoridad superior, la cual podrá:

Artículo 71. Una vez concluidas las fases de adjudicación y calificación, y agotados los recursos administrativos, el proceso de licitación se remitirá a la autoridad superior, que podrá:

Yo – ordenar la devolución del expediente para la corrección de irregularidades;

II - revocar el proceso de licitación por razones de conveniencia y oportunidad;

III – anular el proceso de licitación, ya sea por iniciativa propia o a instancias de terceros, cuando exista una ilegalidad irreparable;

IV – Adjudicar el contrato y aprobar el proceso de licitación.

§ 1. Al declarar la nulidad, la autoridad deberá indicar expresamente los actos con vicios insubsanables, que hacen ineficaces todos los actos subsiguientes que dependan de ellos, y deberá dar lugar a la investigación de la responsabilidad de quien los haya causado.

§ 2. La razón determinante para la revocación del proceso de licitación debe ser consecuencia de un hecho sobrevenido debidamente probado.

§ 3. En los casos de anulación y revocación, deberá garantizarse la previa expresión de opiniones de las partes interesadas. 

§ 4. Las disposiciones de este artículo se aplicarán, cuando proceda, a la contratación directa y a los procedimientos de licitación auxiliares.

Este artículo continúa incorporando el contenido del Precedente No. 473 del STF (Tribunal Supremo Federal), que establece que la Administración puede anular sus propios actos cuando exista ilegalidad o revocarlos por razones de conveniencia y oportunidad, respetando los derechos adquiridos y reservándose la revisión judicial.

Sin embargo, conviene destacar dos puntos: 

(1) como es sabido, la revocación que se produce en el proceso de licitación no se debe únicamente a la conveniencia y la oportunidad, sino que está condicionada a la ocurrencia de un hecho sobrevenido debidamente probado, según lo dispuesto en el § 2 del art. 71 (la razón determinante para revocar el proceso de licitación debe resultar de un hecho sobrevenido debidamente probado); y 

(2) la ley subraya que la nulidad debe producirse ante una ilegalidad incurable, por lo que se presume que si el defecto es susceptible de subsanación, la Administración debe validarlo.

El papel de los abogados y profesionales del derecho a la luz de la nueva ley de licitaciones.

Los abogados y otros profesionales del derecho desempeñan un papel crucial en el contexto de la nueva Ley de Licitaciones, ya que son responsables de guiar y representar a las empresas y entidades públicas en todas las fases del proceso de licitación, garantizando el cumplimiento de las nuevas normas y defendiendo los intereses de sus clientes.

En primer lugar, es importante destacar que la nueva Ley de Licitaciones introduce importantes innovaciones y cambios con respecto a la legislación anterior. Por lo tanto, los abogados y profesionales del derecho deben estar debidamente actualizados y familiarizados con las nuevas disposiciones legales, así como con la jurisprudencia y las interpretaciones que puedan surgir en relación con estos cambios. 

Este conocimiento especializado permitirá a estos profesionales actuar de forma proactiva a la hora de asesorar a sus clientes, garantizando el pleno cumplimiento de los requisitos legales y minimizando los posibles riesgos legales.

Una de las principales áreas de trabajo de los abogados es el análisis y la redacción de documentos de licitación, como avisos de licitación, términos de referencia y contratos. Con la nueva Ley de Licitaciones, se espera una mayor estandarización y transparencia en estos documentos, lo que requerirá una atención especial por parte de los profesionales del derecho para garantizar su cumplimiento con los nuevos requisitos legales. 

Además, los abogados pueden ayudar a identificar cláusulas abusivas o ilegales en los documentos de licitación, así como a preparar recursos administrativos en caso de irregularidades en el proceso de licitación.

Otro ámbito en el que los abogados pueden trabajar es la representación de empresas y entidades públicas en posibles litigios relacionados con procesos de licitación. Con la entrada en vigor de la nueva Ley de Licitaciones, se espera una mayor rapidez y eficiencia en la resolución de controversias relativas a contratos públicos, especialmente gracias a la previsión de mecanismos como el arbitraje y la resolución de controversias técnicas. 

En este sentido, los abogados desempeñan un papel fundamental en la defensa de los intereses de sus clientes ante los órganos judiciales, contribuyendo a garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de condiciones en el contexto de la contratación pública.

Además, los abogados pueden actuar de forma preventiva, ofreciendo asesoramiento jurídico a empresas y entidades públicas en relación con el desarrollo de políticas internas de cumplimiento normativo y la prevención del fraude en los procesos de licitación. 

Con la entrada en vigor de la nueva Ley de Licitaciones, se espera un mayor énfasis en la transparencia, la integridad y la rendición de cuentas en la realización de los procesos de licitación, lo que requerirá esfuerzos constantes de seguimiento y control por parte de las organizaciones. 

En este contexto, los abogados pueden ayudar a implementar medidas preventivas y desarrollar estrategias de cumplimiento con las nuevas regulaciones, contribuyendo a la mitigación de los riesgos legales y de reputación.

De este modo, los abogados y profesionales del derecho desempeñan un papel fundamental en el contexto de la nueva Ley de Licitaciones, actuando como socios estratégicos de las empresas y entidades públicas para llevar a cabo procesos de licitación transparentes y eficientes que cumplan con los requisitos legales. 

Mediante un trabajo especializado y proactivo, estos profesionales contribuyen a garantizar la seguridad jurídica, la igualdad de oportunidades y la integridad en el ámbito de la contratación pública, promoviendo así el desarrollo sostenible y fortaleciendo el estado de derecho en Brasil.

Referencias

Nohara, Irene Patricia Diom. Nueva Ley de Licitaciones y Contratos Comparados – Edición 2021. Revista dos Tribunais. ( https://next-proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/256414970/v1/page/VI )

Licitaciones y Contratos: Directrices y Jurisprudencia de la TCU / Tribunal Federal de Cuentas. 5.ª edición, Brasilia: TCU, Secretaría General de la Presidencia, 2023.

L14133 (planalto.gov.br)