1. La era del constitucionalismo digital
El constitucionalismo digital se entiende que corresponde, de forma abstracta, a una corriente teórica del derecho constitucional contemporáneo que se organiza a partir de prescripciones normativas comunes para el reconocimiento, la afirmación y la protección de los derechos fundamentales en el ciberespacio (1).
Se trata de una tendencia que surge de esta necesidad latente de proteger las libertades individuales, que son susceptibles de ser vulneradas por los diversos actores que operan en el espacio virtual.
La propuesta conceptual del constitucionalismo digital resulta encomiable, en la medida en que la actividad privada de las organizaciones virtuales exige normas regulatorias capaces de garantizar derechos y establecer límites.
Esto implica reconocer que los derechos clásicos, como la dignidad de la persona humana, la libertad de expresión, la participación política y la protección del honor, no pueden quedar vacíos de significado ante las nuevas exigencias de la sociedad digital.
Al mismo tiempo, resulta fundamental dar efecto a los derechos emergentes, como el acceso a internet, la neutralidad de la red y la protección de datos personales, para armonizarlos con el catálogo tradicional de garantías constitucionales.
Dada la naturaleza única de las relaciones sociales en el entorno en línea, un marco regulatorio sólido resulta crucial en el contexto brasileño.
2. Entorno virtual y derechos
El acceso generalizado a internet ha alterado sustancialmente la realización de la libertad de expresión a través de las redes sociales.
En este contexto, también destaca la participación popular posibilitada por internet, ya que ha ampliado el espacio público deliberativo, fortalecido los cimientos del pluralismo político previsto en el artículo 1 de la Constitución Federal Brasileña de 88 y mejorado el ejercicio de los derechos, permitiendo una mayor interacción entre los ciudadanos y el propio Estado.
Esto ha dado lugar a nuevos desafíos, que ya no se limitan al acceso a la información, sino que también abarcan el contenido publicado por los usuarios, especialmente el discurso ofensivo y extremista.
3. El problema del discurso de odio y el discurso extremista.
Si bien internet ha impulsado la libertad de expresión y ampliado el espacio para la participación política y social, también se ha convertido en un terreno fértil para la propagación del llamado discurso de odio y las manifestaciones extremistas.
Dicha conducta no se limita a ofensas individuales contra el honor, sino que adquiere un carácter colectivo y estructural, dirigido contra grupos sociales vulnerables por motivos de raza, religión, orientación sexual, identidad de género, origen o posición política.
Cabe señalar que estos actos delictivos no están incluidos en el ámbito de protección que corresponde a la parte de la realidad que la Constitución ha decidido proteger como derecho fundamental.
Por el contrario, se trata de transgresiones que pueden dar lugar a responsabilidad civil y administrativa, conjunta o alternativamente, con otros textos normativos que tienen por objeto frenar las prácticas discriminatorias y proteger la dignidad de la persona humana, como la Constitución Federal, la Ley N° 7.716/1989, el Código Penal e incluso la Ley N° 11.340/2006.
La libertad de expresión se ve restringida cuando su contenido pone en peligro una educación democrática, libre de prejuicios y odio, y fundamentada en el valor intrínseco de todo ser humano. En un contexto que fomenta la violencia y explota a los grupos vulnerables, incluso con fines comerciales, la garantía constitucional tiende a ceder ante el valor prima facie , que prioriza la justicia, el sentido común y la moderación (2).
Por ejemplo, una ley que prohíbe el uso de bocinas frente a los hospitales no pretende restringir la libertad de expresión ni las manifestaciones políticas. Su propósito inmediato es proteger la paz, la salud y el funcionamiento normal de los centros médicos.
Una ley que prohíba el uso de vallas publicitarias en ciertas regiones, con el fin de preservar la visibilidad de zonas privilegiadas por razones de seguridad vial o valor paisajístico, no suscitará de inmediato una interpretación de censura o inconstitucionalidad.
En estos casos, se llega a un acuerdo práctico entre valores contrapuestos para garantizar la legitimidad de la ley, lo que tiene como efecto colateral la interferencia en el ejercicio de la libertad de expresión.
Se trata de una restricción administrativa razonable destinada a proteger los intereses jurídicos colectivos, como la seguridad vial y la preservación del medio ambiente, sin impedir que el contenido del mensaje se difunda por otros medios permitidos.
El discurso de odio es un ejemplo práctico de esto. Al incitar a la hostilidad y la violencia, se traspasa el ámbito de la mera expresión de opiniones y la libertad de expresión hasta tal punto que se ponen en peligro valores constitucionales fundamentales como la dignidad humana, la igualdad y el pluralismo democrático.
En este sentido, a diferencia de las expresiones críticas que se acogen a esta garantía, el discurso extremista digitaliza la intolerancia, fomenta las prácticas discriminatorias y compromete la convivencia democrática en el espacio público virtual, exigiendo respuestas proporcionadas y efectivas para contener sus efectos nocivos.
5. Contexto jurídico y normativo actual
5.1 Comprensión del STF
El STF dictaminó que incitar a la discriminación racial, a través de ideas antisemitas, “que buscan rescatar y dar credibilidad a la concepción racial definida por el régimen nazi, negando y subvirtiendo hechos históricos indiscutibles como el Holocausto, encarnados en la supuesta inferioridad y descalificación del pueblo judío”, constituye un delito, y no una conducta protegida por la libertad de expresión, ya que la promoción del racismo no está incluida en esta. (3).
En una de sus decisiones, reafirmó la premisa al condenar a un líder religioso por el delito de racismo (art. 20, §2º, de la Ley nº 7.716/89) en un caso de incitación pública al odio contra otras confesiones religiosas y sus seguidores. (4)
En la lucha contra el discurso de odio, también es necesario considerar el efecto inhibidor que estas prácticas tienen sobre la plena participación de los grupos discriminados en diversas actividades de la sociedad civil.
La reiterada descalificación que provoca el discurso de odio genera un efecto corrosivo en la autoridad de estas víctimas en los debates en los que participan, perjudicando el propósito democrático que inspira la libertad de expresión (5).
En otras palabras, no solo resulta ofensivo, sino que también socava la promoción de un espacio pluralista e inclusivo, en el que se respete efectivamente la participación de todos los ciudadanos.
El abuso de la libertad de expresión queda fuera del ámbito de protección garantizado por la Constitución y puede acarrear represión y rendición de cuentas, lo cual es plenamente compatible con el estado de derecho democrático.
5.2 ¿Cómo se desarrolla este tema en el contexto digital?
Guilherme Souza Nucci enseña que los nuevos caminos, resultantes de la tecnología moderna, crean otros vehículos para expresar una ofensa. (6)
Dada la naturaleza selectiva y restringida de la comunicación, resulta relativamente sencillo identificar al autor de una ofensa transmitida a través de un correo electrónico o un mensaje enviado de una persona a otra.
Sin embargo, el problema se vuelve más complejo cuando la manifestación tiene lugar en las redes sociales, debido a la amplia difusión de los mensajes, la posibilidad de compartirlos sucesivamente y la dificultad de delimitar el alcance de estos discursos.
En estos casos, no se puede descartar que los delitos de odio, los actos extremistas y los delitos contra el honor individual encuentren un terreno fértil para la multiplicación y perpetuación de sus efectos en el entorno digital.
En plataformas como Facebook o Instagram, existe una falsa sensación de libertad para hablar abiertamente de todo y de todos, a veces utilizando un lenguaje vulgar y difundiendo información falsa y degradante.
Sin embargo, es perfectamente posible que se cometa un delito en un correo o en cualquier otro entorno virtual similar.
Como se destaca en el artículo "¿ Libertad de expresión o responsabilidad digital? El papel del jurista en las redes sociales ", los ciudadanos son libres de expresarse, pero deben rendir cuentas por cualquier exceso cometido, especialmente cuando ofenden, desinforman o incitan a la violencia, independientemente del medio utilizado.
5.3 Pero, ¿cómo se responsabiliza a los proveedores de aplicaciones por el contenido que constituye un delito o actos ilegales generados por terceros?
La Carta de Derechos de Internet de Brasil (Ley nº 12.965/2014), que establece principios, garantías y obligaciones para el uso de Internet, es una herramienta esencial en estos casos que involucran responsabilidad digital.
Según el artículo 19 de la MCI (Ley de Internet brasileña), el proveedor solo puede ser considerado responsable después de una orden judicial específica con un plazo determinado que ordene la eliminación de cada contenido identificado.
En la práctica, esto dio lugar a una serie de situaciones que demostraron claramente la ineficacia normativa, ya que se requería un proceso judicial para cada contenido ofensivo, lo que representaba un mecanismo lento y burocrático, dada la rápida difusión a través del intercambio.
El artículo 21, por su parte, establece una norma diferente. El proveedor de internet puede ser considerado responsable si alguien publica una foto, un vídeo o cualquier material íntimo en esta plataforma sin la autorización de la persona involucrada. En este caso, la plataforma tiene la obligación de eliminar el contenido tras recibir una simple notificación extrajudicial, con responsabilidad subsidiaria: en primer lugar, la persona que lo publicó es responsable, pero el proveedor también puede ser considerado responsable si no actúa.
Sin embargo, tras las sentencias RE 1.057.258/MG (Tema 533) y RE 1.037.396/SP (Tema 987), ambas de fecha 27/06/2025, el STF declaró la inconstitucionalidad parcial y progresiva del artículo 19 del MCI, modulando su aplicación.
Se decidió que, de hecho, existe un estado de omisión parcial por parte del poder legislativo al no emitir normas complementarias que podrían aportar mayor eficacia a las normas destinadas a proteger los derechos legales garantizados constitucionalmente.
Reconoció que la inconstitucionalidad es de carácter progresivo, en la medida en que corresponde al Congreso Nacional subsanar las lagunas existentes en la ley para abordar lo que realmente sucede en los problemas relacionados con la responsabilidad digital de los proveedores y los derechos fundamentales.
El artículo 19 sigue vigente y aplicable de la misma manera en relación con los delitos contra el honor, si bien aún se requiere una orden judicial para responsabilizar a la plataforma, dado que implica situaciones de evaluación subjetiva que deben considerarse caso por caso. El tribunal decidió no establecer la obligación del proveedor de eliminar el contenido.
Sin embargo, el interesado ya no tendrá que interponer una nueva demanda por cada caso. Si ya existe una resolución que declara ilegal dicho contenido, todas las plataformas, sean del mismo proveedor o no, estarán obligadas a eliminar las versiones idénticas del mismo material, simplemente mediante notificación extrajudicial o judicial, sin necesidad de una nueva orden judicial. (7)
Un desarrollo relevante se refiere a la aplicación de la regla del Artículo 21. El Tribunal Supremo Federal (TSF) ha dictaminado que el Artículo 21 del MCI (Marco Civil da Internet) también debe aplicarse a:
- cualquier contenido que constituya un delito o acto ilegal;
- Las cuentas reportadas como no auténticas (cuentas falsas) son propensas a la actividad delictiva.
Por ejemplo, una publicación con contenido racista o discriminatorio es denunciada por los usuarios a la red social. En este contexto, la mera notificación o el conocimiento por parte de la plataforma de que cierto contenido es delictivo e ilegal conlleva la obligación de tomar medidas y eliminar la publicación de su plataforma.
Si no se elimina el contenido, la empresa podría ser obligada a indemnizar a las víctimas, al igual que ocurriría si desobedeciera una orden judicial.
Como enseña Uadi Bulos, las leyes del Marco Civil da Internet desempeñan un papel rector en la resolución de conflictos digitales. (8)
La ausencia de complementariedad y regulación efectiva perjudica gravemente los derechos y garantías fundamentales, y fomenta la perpetuación de discursos extremistas que se disfrazan de legítimos bajo el pretexto de la libertad de expresión. Esta práctica ha sido motivo de preocupación para el Poder Judicial, que ya ha adoptado diversas medidas y acciones de emergencia temporales para abordarla.
La creciente expresión pública en las redes digitales, la necesidad de contener el discurso de odio y otros delitos, y las consecuencias perjudiciales de la ausencia de una regulación eficaz y prometedora en este ámbito son ejemplos de cómo el constitucionalismo digital seguirá influyendo en la vida y el funcionamiento de las instituciones en nuestra época.
Referencias
(1) MENDES, Gilmar Ferreira; FERNANDES, Víctor Oliveira. Constitucionalismo digital y jurisdicción constitucional: una agenda de investigación para el caso brasileño. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v.16, n. 1, pág. 1-33, enero/abr. 2020.
(2) Branco, Paulo Gustavo, G. y Gilmar Mendes. Curso de Derecho Constitucional – Serie IDP – 19.ª edición 2024. Disponible en: Grupo GEN, (19.ª edición). Grupo GEN, 2024
(3) BRASIL. Tribunal Supremo Federal. HC 82.424/RS. Relator de la sentencia Magistrado Maurício Corrêa. DJ, Brasilia, 19 de marzo de 2004
BRASIL. Tribunal Supremo Federal. RHC 146.303/SP. Ponente: Magistrado [pendiente de confirmación]. Gaceta Oficial, Brasilia, 7 de agosto de 2018.
(4) BRASIL. Tribunal Supremo Federal. Primera Sala. RHC 134.682/BA. Magistrado Edson Fachin, Relator. Fallo del 29 de noviembre de 2016.
(5) Cfr. Gilmar Ferreira Mendes et al., Hermenéutica Constitucional y Derechos Fundamentales, Brasilia: Brasília Jurídica, 2002.
(6) NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Derecho Penal vol. 3. 3ª ed. Río de Janeiro: Forense, 2019.
(7) CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Responsabilidad de los proveedores de aplicaciones de internet por los daños derivados del contenido generado por terceros. Motor de búsqueda Dizer o Direito, Manaus. Disponible en: https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/13917/responsabilidade-dos-provedores-de-aplicacoes-de-internet-por-danos-decorrentes-de-conteudo-gerado-por-terceiros. Consultado el: 03/10/2025 – 16:27
(8) Bulos, Uadi L. Curso de Derecho Constitucional – 17ª Edición 2025. Disponible en: Grupo GEN, (17ª edición). Grupo GEN, 2025.
BRASIL. Ley N° 7.716, del 5 de enero de 1989. Define los delitos resultantes de prejuicios basados en la raza o el color. Gaceta Oficial de la Unión: sección 1, Brasilia, DF, 6 de enero de 1989.
BRASIL. Ley N° 12.965, del 23 de abril de 2014. Establece principios, garantías, derechos y obligaciones para el uso de Internet en Brasil. Gaceta Oficial de la Unión: sección 1, Brasilia, DF, 24 de abril de 2014.
BRASIL. [Constitución (1998)]. Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988. Brasilia, DF: Presidente de la República, [2016]. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Consultado el 10 de septiembre de 2024.
