Una empresa migra toda su operación a un sistema al que se accede a través de internet. Facturación, inventario, nómina, gestión de relaciones con los clientes: todo depende de un software que la empresa no instala, aloja ni controla. Funciona bien durante años, hasta que un día el proveedor sube el precio más de lo previsto, cambia la política de uso, sufre interrupciones prolongadas del servicio o simplemente lo cancela.

La pregunta que queda es: ¿cuáles son las normas que rigen este tipo de contrato?

Los contratos SaaS, siglas de Software como Servicio , organizan precisamente esta relación de dependencia. No se trata de comprar un programa, sino de contratar el acceso continuo a un sistema alojado por un tercero. La diferencia parece sutil, pero redefine el objeto, el riesgo y la forma en que finaliza la relación. Es precisamente aquí donde fallan la mayoría de los borradores.

Para quienes asesoran a empresas o a la administración pública, dominar la arquitectura de estas relaciones ya no es un factor diferenciador, sino un requisito indispensable. El software como servicio ahora sustenta todo, desde la gestión industrial hasta el funcionamiento de una agencia pública.

SaaS no es una licencia de software, y eso modifica el contrato.

Durante mucho tiempo, la ley consideró los programas informáticos como un bien sujeto a licencia, en un modelo similar al que aún regula la Ley de Software (Ley 9.609/1998). La lógica era la transferencia de una copia, con un pago único o periódico por el derecho de uso. 

El SaaS rompe con este esquema porque no implica la entrega de una copia; proporciona un servicio continuo al que se accede de forma remota.

En sus resoluciones sobre las Acciones Directas de Inconstitucionalidad (ADI) 5659/MG y 1945/MT del 24 de febrero de 2021, el Tribunal Supremo Federal de Brasil estableció que la concesión de licencias y la cesión de derechos de uso de software constituyen una obligación de prestación, sujeta al Impuesto sobre Servicios (ISS) y no al Impuesto sobre Ventas (ICMS ). Si la concesión de licencias ya es un servicio, el SaaS, que por definición es un servicio, se aleja aún más del concepto de compra.

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La consecuencia práctica se manifiesta en la cláusula del objeto del contrato. Describir un contrato de software como servicio como una simple licencia abre un abanico de problemas en tres frentes: el tratamiento fiscal, el régimen de reajuste y el método de rescisión. 

El servicio continuo se rige por su propia lógica de finalización, con aviso previo y un período de transición, y no por la rescisión abrupta de una licencia vencida. Quien redacte el contrato debe especificar claramente qué es lo que está contratando.

Datos personales: responsable del tratamiento, operador y el acuerdo que falta en la mayoría de los contratos.

Todos los SaaS procesan datos, y una gran parte de ellos son datos personales. El Reglamento General de Protección de Datos (Ley 13.709/2018) impone la primera distinción que debe reflejar el contrato: en el acuerdo típico, la parte contratante es el responsable del tratamiento, que decide la finalidad del mismo, y el proveedor es el encargado del tratamiento, que procesa los datos en su nombre.

Esta calificación conlleva obligaciones concretas, ya que el operador debe seguir las instrucciones del responsable del tratamiento, adoptar las medidas de seguridad adecuadas (art. 46) e informar sobre los incidentes (art. 48). El instrumento que materializa todo esto es el acuerdo de tratamiento de datos, y es precisamente este el que falta en la mayoría de los contratos SaaS formalizados sobre la marcha.

Un acuerdo bien estructurado aborda puntos que el contrato principal suele ignorar, como la finalidad y los límites del tratamiento de datos, la autorización y la responsabilidad de los subcontratistas, la transferencia internacional de datos cuando los servidores se encuentran en el extranjero y la eliminación de datos al finalizar la relación. 

Es cierto que la omisión tiene un precio, ya que el responsable del tratamiento responde ante el interesado incluso cuando el fallo técnico es culpa del operador, y la reclamación contra el proveedor depende de lo estipulado en el contrato. Quienes consideran la protección de datos en los contratos tecnológicos B2B como un mero añadido descubren demasiado tarde que se trataba de una cláusula de asignación de riesgos.

Reversibilidad, portabilidad y la salida que nadie negocia al entrar.

La pregunta que más se suele pasar por alto al adoptar el SaaS es cómo abandonarlo. 

La dependencia tecnológica, o el llamado bloqueo tecnológico , surge precisamente de la ausencia de una cláusula de reversibilidad. Sin ella, la parte contratante que decide cambiar de proveedor descubre que sus datos están bloqueados en un formato inutilizable.

La regla de propiedad ayuda a organizar el problema. El software sigue siendo propiedad del proveedor, pero los datos introducidos por el cliente le pertenecen. El borrador debe transformar esta premisa en una obligación: devolución de los datos en un formato estructurado y legible, plazo de entrega y asistencia para la migración, y eliminación segura tras la entrega. 

También es importante definir la propiedad de cualquier personalización desarrollada durante la vigencia del contrato. La lección es sencilla de enunciar, pero difícil de poner en práctica. La estrategia de salida se negocia al principio, cuando la parte contratante aún tiene poder. Tras la firma, la posibilidad de revocar el contrato se convierte en un favor, no en un derecho.

Cuando la parte contratante es una autoridad pública: Ordenanza SGD/MGI 5.950/2023

La contratación de SaaS por parte de la administración pública añade una capa de derecho público a la capa contractual. Según la Ley 14.133/2021 , el software como servicio se considera un servicio continuo, con sus propios requisitos de planificación, supervisión y rendición de cuentas.

La normativa se ha diseñado específicamente. El Decreto SGD/MGI n.º 5.950/2023, que establece el modelo para la contratación de software y servicios de computación en la nube para las agencias SISP, abarca expresamente el SaaS y, desde el 30 de abril de 2024, es obligatorio, salvo que la Secretaría del Gobierno Digital apruebe una justificación técnica. El núcleo de la normativa es la gobernanza de datos: seguridad, privacidad, soberanía y requisitos de alojamiento y centros de datos.

Según el abogado, esto tiene dos interpretaciones. Quienes trabajan en el sector público deben ajustar los términos de referencia y el contrato al modelo SGD y a la Ley 14.133, bajo pena de rechazo por parte del Tribunal de Cuentas. Quienes asesoran a la empresa proveedora deben comprender que vender SaaS al Estado no es lo mismo que vender SaaS a una empresa privada, ya que las cláusulas de datos, soberanía y auditoría dejan de ser negociables y se convierten en una condición para la validez del acuerdo.

El programa de posgrado en Gobierno Digital, Inteligencia Artificial e Innovación en el Sector Público en IDP

Los contratos SaaS requieren la gestión simultánea del derecho contractual, la protección de datos, la regulación tecnológica y la contratación pública; áreas que rara vez se estudian conjuntamente y que, en la práctica, a menudo llegan a la empresa en el mismo caso.

El programa de posgrado del IDP en Gobierno Digital, Inteligencia Artificial e Innovación en el Sector Público se estructuró para este escenario. El programa abarca los fundamentos del derecho, los datos y la regulación en la sociedad digital, incluyendo la LGPD (Ley General de Protección de Datos de Brasil), el RGPD (Reglamento General de Protección de Datos) y el Marco Civil (Marco Civil de Brasil para los Derechos Civiles en Internet), avanza hacia las nuevas fronteras legales de la innovación, como la propiedad intelectual digital, la tributación de la tecnología y la competencia entre plataformas, y aborda la contratación pública de tecnología a la luz de la Ley 14.133/2021.

El cuerpo docente incluye a quienes deciden y ejecutan esta agenda. Entre los profesores se encuentran Luis Felipe Monteiro, exsecretario nacional de Gobierno Digital y director ejecutivo de la empresa fintech Caetano, nombrado por el Foro Económico Mundial como una de las personas más influyentes del mundo en gobierno digital en 2020; Thaciana Cerqueira, coordinadora general para la promoción de la inteligencia artificial en la Secretaría de Gobierno Digital; y Wesley Vaz, secretario de Control Externo de Gobernanza, Innovación y Transformación Digital en el Tribunal de Cuentas Federales de Brasil (TCU).

Las clases son 100% online y en directo, y se imparten cada dos semanas. Para quienes asesoran a empresas tecnológicas o a la administración pública, la ventaja competitiva reside en llegar al caso dominando la intersección que sustenta los contratos SaaS y que el mercado aún aborda de forma fragmentada.

Actualmente se está rediseñando la adquisición de tecnología por parte del sector público. Quienes se posicionen en este ámbito mientras se está configurando tendrán ventaja sobre quienes solo lo busquen una vez que surja la demanda.