En el desempeño de su función administrativa, la Autoridad Pública establece diversas relaciones jurídicas con particulares, además de crear vínculos especiales de colaboración intergubernamental.
Celso Antônio Bandeira de Mello dice:
"Un contrato administrativo es un tipo de acuerdo celebrado entre la Administración y terceros en el que, por fuerza de ley, las cláusulas pactadas o el tipo de objeto, la permanencia del vínculo y las condiciones preestablecidas están sujetas a imposiciones modificables de interés público, sin perjuicio de los intereses patrimoniales del contratista privado."
Cuando dichas relaciones subjetivas son de naturaleza contractual y están sujetas a los principios y normas del Derecho Administrativo, estamos hablando de contratos administrativos.
Algunos ejemplos de contratos administrativos son: concesiones de servicios públicos, asociaciones público-privadas (APP), contratos de gestión, acuerdos de asociación, etc. A continuación, analizaremos cada uno con más detalle.
¿Qué son los contratos administrativos y cuáles son sus características?
Los contratos administrativos pueden entenderse como un acuerdo celebrado entre la Administración Pública y un particular (persona física o jurídica), regido por el derecho público, y cuyo objetivo principal es una actividad que refleje un determinado interés público.
Poseen características típicas, como la presencia de la administración pública en al menos uno de los polos de la relación jurídica. En este sentido, el contrato administrativo a veces presupone la presencia de la Administración Pública amparada en una determinada condición de superioridad sobre la parte privada.
Existen contratos celebrados por la Administración Pública que no se consideran contratos administrativos. Por lo tanto, conviene diferenciar entre la categoría general de contratos de la Administración, que incluye todos los celebrados por la Administración Pública, incluso los regidos por el derecho privado, y la categoría específica de contratos administrativos, considerados como tales únicamente aquellos sujetos al Derecho Administrativo.
Actualmente, el criterio más apropiado para definir los contratos administrativos es el criterio formal, que define como administrativos aquellos contratos que están sujetos a los principios y reglas del Derecho Administrativo.
Los contratos se originaron bajo el amparo del derecho privado, y su esencia siempre ha sido la expresión de una voluntad capaz de producir efectos para las partes contratantes.
Sin embargo, son raros los casos en que un contrato administrativo se firma exclusivamente entre entidades gubernamentales, con el objetivo de la cooperación mutua y la consecución de objetivos comunes. Un ejemplo típico es el de los consorcios administrativos establecidos entre entidades federativas.
El artículo 22, XXVII, de la Constitución Federal establece que es responsabilidad exclusiva de la Unión la elaboración de normas generales sobre licitaciones y contratos administrativos. Dado que la Unión solo es responsable de emitir normas generales, las demás entidades federativas, no obstante, tienen competencia legislativa para dictar normas específicas en materia de licitaciones y contratos.
Mientras que en el derecho privado la celebración de contratos es generalmente libre e independiente de formalidades previas, requiriendo únicamente la expresión de la voluntad, en el derecho público esta libertad no existe, precisamente porque prevalece el principio de formalismo para proteger mejor el interés público, que siempre debe estar en el centro de la conducta administrativa.
Por ello, los contratos suscritos por la Administración Pública, en su gran mayoría, cuentan con formalidades previas a su ejecución. Entre ellas, ninguna es más importante que el proceso de licitación, un procedimiento administrativo destinado a seleccionar a las partes interesadas en la contratación pública.
Los contratos y los procesos de licitación son instituciones inseparables y complementarias, lo que significa que no pueden estudiarse por separado, y esto es tan cierto que la ley que los regula es rigurosamente la misma: actualmente la Ley N° 14.133, del 1 de abril de 2021, el Estatuto de Licitaciones y Contratos (ELC).
En este artículo, nos limitaremos a los contratos administrativos; abordaremos los procesos de licitación y sus particularidades con mayor profundidad en otra ocasión.
Contratos específicos:
La legislación brasileña incluye varios tipos de contratos administrativos. Los tipos de contratos más importantes considerados por el ordenamiento jurídico brasileño son:
- Contrato de obras públicas:
Este es el acuerdo mediante el cual la Administración selecciona a una empresa privada para la construcción, renovación o ampliación de un inmueble destinado al uso o servicio público. Los contratos de construcción pueden ejecutarse bajo dos modalidades básicas: el contrato de precio fijo y el contrato por encargo.
- Contrato de suministro:
Un contrato de suministro es un contrato administrativo mediante el cual el gobierno adquiere bienes muebles para su uso en oficinas o establecimientos públicos. Un ejemplo es un contrato para el suministro de alimentos a escuelas públicas, que puede contemplar una entrega total, parcial o continua.
3. Contrato de prestación de servicios:
Se trata de cualquier servicio cuyo propósito sea proporcionar una actividad destinada a obtener un beneficio específico de interés para la Administración Pública o la comunidad, centrándose en la acción en sí misma más que en el resultado final. Algunos ejemplos son la recogida de basura, el transporte y los servicios de alquiler.
4. Concesión de servicio público:
La concesión de servicios públicos es el contrato administrativo más importante en Brasil, utilizado cuando la Autoridad Pública opta por prestar indirectamente un servicio público delegándolo a entidades privadas. Ejemplos de servicios concesionados incluyen: transporte aéreo de pasajeros, radiodifusión sonora y televisiva, concesiones de carreteras, etc.
5. Permiso de servicio público:
La concesión del servicio público no es el único instrumento capaz de promover la delegación de la prestación de servicios públicos a entidades privadas.
Esto es lo que se puede inferir de la norma contenida en el artículo 175 de la Constitución Federal: "Es responsabilidad de las Autoridades Públicas, de conformidad con la ley, directamente o bajo un régimen de concesión o licencia, siempre mediante licitación, prestar los servicios públicos".
6. Concesión de servicio público precedida de obras de construcción:
El artículo 2, III, de la Ley N° 8.987/95, modificada por la Ley N° 14.133/2021, define un contrato de concesión de servicio público precedido por la ejecución de obras públicas como:
"La construcción, total o parcial, conservación, renovación, ampliación o mejora de cualquier obra de interés público, delegada por la autoridad otorgante, mediante licitación, en forma de concurso o diálogo competitivo, a una entidad jurídica o consorcio de empresas que demuestre capacidad para llevarla a cabo, a su propio costo y riesgo, de manera que la inversión del concesionario sea remunerada y amortizada a través del funcionamiento del servicio o la obra durante un período determinado."
7. Otorgamiento del derecho de uso de la propiedad pública :
Una concesión para el uso de bienes públicos es un contrato administrativo mediante el cual la Autoridad Pública otorga a una entidad privada, mediante licitación previa, el uso exclusivo de un bien público, por un período determinado, con o sin remuneración, en aras de un interés predominantemente público.
8. Contrato de gestión:
Un contrato de gestión es aquel en el que la autoridad pública contratante transfiere la gestión de un proyecto a una entidad privada, reservándose para sí misma el poder de decisión final.
Por lo tanto, el cliente seguirá siendo responsable de los costes financieros de la ejecución de las obras y servicios previstos, incluidos los equipos necesarios para su implementación y funcionamiento.
9. Contrato de gestión :
El contrato de gestión es el término genérico utilizado en la doctrina jurídica para designar cualquier acuerdo operativo celebrado entre el gobierno central y las organizaciones sociales para establecer objetivos de rendimiento, lo que permite un mejor control de los resultados.
10. Acuerdo de asociación:
Se trata del instrumento suscrito entre la Autoridad Pública y las organizaciones de la sociedad civil de interés público (OSCIP), caracterizado como un vínculo de cooperación, promoción y ejecución de actividades de interés público (Artículo 9 de la Ley N° 9.790/99).
11. Asociación público-privada:
Creadas por la Ley N° 11.079/2004, las asociaciones público-privadas (APP) son un instrumento contractual diseñado para fomentar la inversión privada en el sector público, mediante el reparto objetivo de riesgos entre el Estado (socio público) y el inversor privado (socio privado).
12. Consorcio público:
Tradicionalmente, la doctrina nacional siempre ha definido un consorcio público como un contrato administrativo firmado entre entidades federativas del mismo tipo (municipios con municipios, estados miembros con estados miembros) para la consecución de objetivos de interés común.
Ejemplo: Consorcio Intermunicipal del Gran ABC (formado por municipios de la Región Paulista ABC).
13. Acuerdo de Cooperación :
Un convenio es un acuerdo administrativo multilateral firmado entre entidades públicas de cualquier tipo, o entre estas y organizaciones privadas, con el objetivo de lograr la cooperación recíproca para alcanzar objetivos de interés común para todas las partes del convenio.
14. Acuerdo de Acreditación:
La acreditación es el contrato administrativo mediante el cual la Autoridad Pública autoriza a cualquier parte interesada a realizar una actividad específica, sin necesidad de establecer un proceso de competencia.
Por lo general, la acreditación se utiliza en los casos en que se puede contratar a todas las partes interesadas, dada la conveniencia de poner a disposición el mayor número posible de proveedores de la actividad acreditada.
Ejemplo: acreditación de hospitales para el Sistema Único de Salud (SUS);
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Referencias
MAZZA, AlexandreManual de derecho administrativo. 12ª edición. rev., actualizado. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
Curso de derecho administrativo.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Derecho Administrativo. 36ª edición. rev., actualizado, ampliado. São Paulo: Atlas, 2022.
